OBJECTIF: DROIT DU TRAVAIL

L'interdiction des boissons alcoolisées sur le lieu de travail : quelle responsabilité pour l'employeur ?

2011-12-29T19:38:00.008+01:00

1. Tout employeur doit prendre « les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ». Dans ce cadre, le Code du travail prévoit que « les établissements et locaux de travail sont aménagés de manière à ce que leur utilisation garantisse la sécurité des travailleurs [et] sont tenus dans un état constant de propreté et présentent les conditions d'hygiène et de salubrité propres à assurer la santé des intéressés ». Ceci constitue une obligation de résultat dont l'employeur ne peut se défaire.

2. Pris en application de ces principes généraux, des décrets sont venus fixer les interdictions et les sanctions relatives à l'introduction sur les lieux de travail de boissons alcoolisées. Ainsi, le Code du travail prévoit-il qu' « aucune boisson alcoolisée autre que le vin, la bière, le cidre et le poiré n'est autorisée sur le lieu de travail ». Il est d'ailleurs « interdit de laisser entrer ou séjourner dans les lieux de travail des personnes en état d'ivresse ». Ces dispositions règlementaires précisent l'obligation de résultat de l'employeur et doivent donc être observées strictement. La liste des boissons est limitative et peut être éventuellement réduite par une disposition du règlement intérieur.

3. Le fait pour l'employeur ou son délégataire de méconnaître par sa faute personnelle ces dispositions est punissable d'une amende de 3 750 € et, en cas de récidive, d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 9 000 €. L'amende est appliquée autant de fois qu'il y a de salariés de l'entreprise concernés indépendamment du nombre d'infractions relevées par l'inspection du travail dans les procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire.

4. Outre cette sanction, la société employeur ainsi que ses représentants personnes physiques peuvent êtres reconnus pénalement responsables d'homicide involontaire en cas de décès du salarié. En effet, le Code pénal prévoit que « le fait de causer (...) par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, la mort d'autrui constitue un homicide involontaire puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende ; cette peine étant portée à « cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende en cas de violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité ».

5. Concernant la mise en danger du salarié, le Code pénal prévoit que « le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende » . En pratique, il sera particulièrement complexe de rapporter la preuve d'un tel fait.

6. En revanche, ce qui est plus facilement démontrable, et plus couramment retenu par les juridictions, sera le fait de ne pas porter assistance au salarié qui s'est enivré en le laissant quitter le lieu du repas de fin d'année. En effet, cette obligation d'intervention prévue au Code pénal mentionne que, outre l'employeur et ses représentants, quiconque « s'abstient volontairement de porter à une personne en péril l'assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende ».

7. Enfin, on rappellera que l'accident d'un salarié survenu en quittant le repas de fin d'année pour rejoindre sa résidence habituelle est qualifié d'accident de travail par l'article L. 411-2 du Code de la sécurité sociale et emporte les conséquences et obligations y afférentes pour l'employeur, notamment le risque de devoir répondre à une action du salarié en reconnaissance de faute inexcusable telle que prévue à l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale.

Sur ce, passez de joyeuses fêtes de fin d'année !

Responsabilité pécuniaire du salarié : c'est souvent la loterie aux prud'hommes !

2011-06-07T23:01:00.003+02:00

« Il y a, pour toute la République, une Cour de cassation ». Il y a des fois où on est heureux et rassuré de l'existence de cet article L. 411-1 du Code de l'Organisation Judiciaire. En effet, à la lecture de certains jugements de Conseil de Prud'hommes, c'est à se demander s'il n'existerait pas par hasard un jeu où l'on rendrait justice sans ouvrir de codes... Ce serait la loterie que ça ne surprendrait pas.

En l'espèce, un salarié avait été engagé en 2003 en qualité de technicien de maintenance biomédicale. Il disposait d'un véhicule de fonction entretenu et assuré à la charge de son employeur. A la suite de son départ en 2007, il constate que son solde de tout compte contient une déduction correspondant au coût de la remise en état de son véhicule de fonction.

Le salarié décide de saisir la juridiction prud'homale et c'est là que ça devient drôle : Il perd.

Ce n'est pas tant le résultat qui importe mais l'argumentation du Conseil de Prud'hommes. En effet, pour débouter le salarié, les Conseillers prud'homaux, dont on comprend quelque fois qu'ils ne soient pas nommés juges autrement que par une simple raison organique, invoquent à son encontre l'article 7 de l'avenant à son contrat de travail aux termes duquel on pouvait lire ceci :

Les frais éventuels générés par la franchise en cas d'accident responsable, le malus à partir de deux accidents responsables, ainsi que les frais de remise en état facturés par le concessionnaire lors de la restitution du véhicule en cas de démission ou de licenciement, sont à la charge du technicien de maintenance.

Ce serait ainsi en parfaite connaissance de cause que le salarié aurait signé ledit avenant. D'ailleurs, n'en étant pas à une erreur de droit près, le jugement expose que le salarié « n'apporte pas la preuve que son véhicule n'a pas été abîmé ».

La Cour de cassation ne pouvait que casser ce jugement sur le fondement de l'article L. 3251-1 du Code du Travail en rappelant que « la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde » ; or, dans cette affaire, l'employeur n'avait nullement invoqué une telle faute à l'encontre du salarié pour mettre en œuvre la clause litigieuse du contrat de travail.

Pour aller plus loin, lire notre article « Accident et contravention avec un véhicule de fonction, perte du badge, détérioration de matériel: quelle est la responsabilité pécuniaire du salarié ? »

La désignation d'un délégué syndical par un syndicat désaffilié : la Cour de cassation fait la loi !

2011-06-02T00:21:00.011+02:00

En date du 18 mai 2011, la Cour de cassation a rendu 4 arrêts importants en matière de désignation de délégués syndicaux au sein d'entreprises. Ces arrêts concernent tous le syndicat du transport et des activités d’assistance sur les aéroports parisiens (STAAAP) dans sa tentative de désignation de délégués syndicaux. La Haute Cour procède dans ces arrêts à une fine retouche du nouveau régime de la représentativité syndicale issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

Rappelons brièvement que cette loi à instauré le critère de l'audience électorale comme critère déterminant de la représentativité d'un syndicat, écartant ainsi la présomption de représentativité pour les syndicats historiques (pour aller plus loin, lire notre article "La démonstration (scientifique) de la représentativité syndicale en France")

La représentativité d'un syndicat s'acquiert désormais soit en atteignant un certain score aux élections du Comité d'entreprise ou des Délégués du personnel (article L. 2122-1 du Code du travail) soit, pour ce syndicat, en s'affiliant à une confédération syndicale interprofessionnelle nationale qui atteint ce score aux élections (article L. 2122-2 du Code du travail).

Dans l'une des affaires, le STAAAP UNSA avait désigné le 23 octobre 2009 un délégué syndical au sein de la société Aéropass. Cette désignation a été contestée par la Société Aéropass qui a obtenu gain de cause le 15 janvier 2010 devant le Tribunal d'instance de Gonesse.

La société reprochait au syndicat STAAAP UNSA le fait de ne pas remplir par lui même une condition nécessaire pour pouvoir désigner un délégué syndical : avoir recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections CE ou DP (article L. 2122-1 du Code du travail).

Pour sa défense, le syndicat STAAP avançait pourtant l'argument suivant : lors des dernières élections du 13 février 2009, le syndicat STAAAP avait atteint le seuil des 10% des suffrages.

Ne contestant pas à proprement parlé le score atteint lors de ces élections, la société Aéropass soutenait en réalité que ce score avait été atteint alors que le syndicat STAAAP était affilié à la CFTC. Le procès verbal des élections mentionnait d'ailleurs bien le nom de « STAAAP-CFTC ».

Ainsi, selon la société Aéropass, la STAAAP-UNSA ne pouvait se prévaloir de l'audience obtenu par la STAAAP-CFTC lors des élections pour désigner un délégué syndical alors même qu'il s'agissait du même syndicat, de la même personnalité juridique; il ne s'agissait en revanche pas de la même affiliation.

Le juges du Tribunal d'instance de Gonesse ont donné raison à la société Aéropass en annulant la désignation du délégue syndical.

Le Syndicat s'est alors pourvu en cassation et la Cour de confirmer l'arrêt par un arrêt du 18 mai 2011 au motif que « l’affiliation confédérale sous laquelle un syndicat a présenté des candidats au premier tour des élections des membres titulaires du comité d’entreprise constitue un élément essentiel du vote des électeurs ; qu’il s’ensuit qu’en cas de désaffiliation après ces élections le syndicat ne peut continuer à se prévaloir des suffrages ainsi recueillis pour se prétendre représentatif ».

Dans une autres affaires, ce même syndicat STAAP désaffilié de la CFTC puis réaffilié à l'UNSA prétendait que la présomption de sa représentativité devait être maintenu sur le fondement d'un article d'application transitoire.

L'article 11 de la loi de 2008 prévoit en effet que « jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles (...) postérieure à la publication de la présente loi, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi (...) »

Et c'est là sans doute que réside le meilleur argument.

Le texte ne prévoit en effet pas l'hypothèse d'une désaffiliation entre l'entrée en vigueur de la loi et le résultat de la première élection. Une lecture stricte de la lettre du texte laisse penser que la présomption de représentativité d'une syndicat affilié à une confédération représentative au moment de l'entrée en vigueur de la loi doit être maintenue jusqu'aux premières élections, quand bien même il se serait entre temps désaffilié puis réaffilié à une autre confédération.

Mais la Cour ne s'est pas non plus laissée séduire par cet argument et a confirmé l'annulation de la désignation du délégué syndical sur le fondement suivant : « les nouvelles dispositions légales, interprétées à la lumière des alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 excluent qu’un syndicat qui bénéficiait de cette présomption en raison de son affiliation à une confédération représentative au plan national interprofessionnel la conserve à ce titre après qu’il s’est désaffilié de ladite confédération ».

C'est donc pas le biais d'une pirouette constitutionnelle que le juge de la Cour de cassation justifie sa décision ô combien logique ; le fondement légale ayant pêché par son manque de précision et de prévision... Dommage pour des mesures "transitoires".

non respect du SMIC : Carrefour condamné par la Cour de cassation

2011-03-06T21:52:00.007+01:00

Dans notre article du 5 novembre 2008 « Carrefour condamné pour avoir sous-payé ses salariés », nous évoquions la probable saisine de la Cour de cassation sur la question de savoir si les primes de pause pouvaient être intégrées ou non dans le calcul du salaire. La cour de cassation vient de répondre par la négative et les salariés de la société Carrefour SAS peuvent désormais revendiquer un rappel de salaire. Cet arrêt dont le motif bouleverse un véritable usage de la branche fait l'objet d'une impressionnante discrétion.

Dans un arrêt du 15 février 2011, la Cour de cassation a sanctionné Carrefour au motif que "la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles ; que l'employeur ne peut inclure dans le calcul des salaires, afin de les porter au niveau du salaire minimum de croissance, la rémunération spécifique, prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail, dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses, s'ils ne répondent pas à cette définition"

La Cour a ainsi validé la position des juges d'appel qui avaient constaté que les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur pendant les pauses et qu'il en résultait que la prime rémunérant celles-ci, non reconnues comme du temps de travail effectif, devait être exclue du salaire devant être comparé au SMIC. Les salariés étaient donc payés en dessous du SMIC.

Lire notre article du 5 novembre 2008 publié après le jugement du Conseil de Prud'hommes.

Rupture abusive de la période d'essai pour absence de neige

2011-02-10T21:21:00.005+01:00

Dans un arrêt du 15 décembre 2010, la Cour de cassation a rappelé la règle du jeu de la période d'essai; période au cours de laquelle le droit du licenciement ne s'applique pas. Cette règle du jeu, c'est l'article L.1221-20 du Code du travail qui la fixe : « la période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent ».

S'agissant de la rupture de la période d'essai, la jurisprudence est constante. Les juges saisis d'une demande d'indemnisation au titre d'une rupture abusive de la période d'essai recherchent les motifs de la rupture. Lorsque ces motifs n'ont aucun lien avec les compétences du salarié, la rupture est abusive.

L'arrêt du 15 décembre est un véritable cas d'école. Une salariée avait été embauchée en qualité de serveuse par une société qui exploite un hôtel restaurant à Villard-de-Lans dans le cadre d'un contrat à durée déterminée saisonnier du 1er janvier 2007 s'étendant jusqu'au 31 mars 2007 prévoyant une période d'essai de 10 jours à laquelle l'employeur a mis un terme le 8 janvier 2007 en raison de l'absence de neige dans la station.

La salariée n'ayant pas accepté son sort avait porté son cas par devant justice.

La Cour d'appel de Grenoble avait dans un premier temps rejeté ses demandes d'indemnisation au titre de la rupture abusive de la période d'essai tout en ayant constaté que l'employeur faisait valoir qu'il avait dû fermer l'hôtel le 8 janvier 2007 en raison de l'absence de neige.

S'étant pourvu en cassation, la salariée obtint gain de cause dans l'arrêt du 15 décembre 2010; la Cour de cassation ayant décidé que la rupture de la période d'essai était bien abusive car motivée par des considérations non inhérentes à la personne du salarié.

En effet, l'employeur avait exclusivement justifié la rupture de la période d'essai par la fermeture de l'hôtel consécutive à « l'absence de neige » dans la station !

Rappelons que la rupture de la période d'essai n'a pas à être justifiée auprès du salarié lors de ladite rupture.

Le salarié bénéficie d'un délai de prévenance qui ne peut être inférieur à :
a) 24 heures en deçà de 8 jours de présence ;
b) 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence ;
c) 2 semaines après 1 mois de présence ;
d) 1 mois après 3 mois de présence.

La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Si la période d'essai est rompue par le salarié, celui-ci doit respecter un délai de prévenance de 48 heures (24 heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à 8 jours).

Chronique sur le temps de travail : combien de temps ça dure le temps ? 1ère Partie

2011-01-18T21:56:00.011+01:00

Le temps joue un rôle primordial dans le travail. N'en faudrait-il pas plus pour pouvoir tout faire ? « tout faire » est-ce quantifiable ? Combien de temps avons-nous ? Dans le cadre du travail subordonné, la durée du temps a une limite. elle est mesurable et mesurée. Ça, c'est le principe.

En droit, il est question de forfait en heure, de forfait en jour, d'annualisation, d'astreintes, de compte épargne temps et surtout d'heures supplémentaires voire complémentaires lorsque le temps n'est que partiel. Cette réalité viserait à appréhender le temps, à défaut de pouvoir l'allonger tel un morceau de caoutchouc, afin de le rendre plus souple.

Sans pour autant que ce temps puisse, pour les uns, se lire, pour les autres, s'accélérer, c'est bien autour d'une mesure qu'on tend à rendre multiple bien qu'impalpable et indéterminée que le travail s'organise aujourd'hui. Comme si le temps se maitrisait alors même que, toujours plus nombreux, nous n'en avons pas.

Le temps, c'est une amplitude au sein de laquelle s'organisent des durées limitées par d'autres formant entre elles un vase communiquant. C'est ainsi que le temps libre est limité par la durée du travail. Le temps libre n'est pas quantifiable contrairement à la durée du travail. Finalement, l'on ne connait que la valeur relative du temps libre : c'est le temps diminué de la durée du travail.

Alors puisque ce travail a une durée, de combien est-elle ?

Par jour, le législateur français a prévu une durée maximale de 10 heures (article L. 3121-34 du Code du travail). Par convention ou accord collectif ou encore en cas de surcroît temporaire d'activité, cette durée peut atteindre 12 heures.

Par semaine, la durée maximale est de 48 heures en France (article L. 3121-35 du Code du travail). Ce même article prévoit de lui-même sa propre dérogation au second alinéa en permettant aux employeurs « en cas de circonstances exceptionnelles », de « dépasser pendant une période limitée le plafond de quarante-huit heures, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de 60 heures par semaine ».

L'article L. 3121-36 prévoit ensuite que, la durée hebdomadaire ne peut dépasser 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives. Et coup de massue final, le texte poursuit avec une dérogation possible par décret pris après conclusion d'une convention ou un accord collectif de branche pour faire grimper ce plafond à 46 heures sur une période de 12 semaines consécutives.

Paradoxalement, de cette durée de travail qui croit sans cesse, on ne retire inévitablement que moins de repos. La durée du travail est bien quantifiable au dépend du temps de repos qui ne fait qu'en subir la croissance et, telle une peau de chagrin, flanche peu à peu jusqu'à disparaître.

Alors, comme le Code du travail aime se mêler de tout, il organise aussi le temps de repos.

Nous avons, sans forcément le savoir, un droit au repos. Certes, il s'agit pas encore d'un droit à la paresse, dont il serait fait bon usage assurément, mais d'un repos quantifié artificiellement dans sa durée et dont le but est d'empêcher l'inéluctable progression de la durée du travail: 11 heures consécutives par jour (article L. 3131-1 du Code du travail), 20 minutes toutes les 6 heures (article L.3121-33 du Code du travail).

Mais encore une fois, ce droit au repos quotidien bien faible peut être réduit à 9 heures consécutives (article D. 3131-3 du Code du travail) par le biais d'une convention collective pour les « activités caractérisées par la nécessité d'assurer une continuité du service ou par des périodes d'intervention fractionnées » (article L. 3131-2 du Code du travail) ou par voie réglementaire lorsque les circonstances le justifient dans certains secteurs comme le transport (article 4 de l'ordonnance N°2010-1307 du 28 octobre 2010).

L'honneur est sauf lorsque, à la lecture de l'article D. 3131-6 du Code du travail, on découvre que ces dérogations sont « subordonné à l'attribution de périodes au moins équivalentes de repos aux salariés intéressés ».

De ce qui précède, on déduit aisément que, diminué à 9 heures pas le jeu des dérogations, le temps de repos quotidien, devenu entre-temps une durée quantifiable, permet par définition la progression de la durée du travail jusqu'à 15 heures. Le compte est bon 15+9 = 24h. Avons-nous encore du temps ?

A suivre la 2ème Partie : le repos dominical, état des lieux... (lire à ce propos nos derniers articles à ce sujet ).

La mise au placard justifie la prise d'acte de rupture du contrat de travail

2010-11-28T13:38:00.009+01:00

Par JER

Deux arrêts rendus par la Cour de cassation le 3 novembre 2010 concernant la notion de « prise d’acte de la rupture du contrat de travail » nous donnent l’occasion de faire un rappel sur ce mode particulier de rupture à l’initiative du salarié, du reste de plus en plus usité.

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail c’est la faculté pour un salarié de rompre unilatéralement son contrat de travail lorsqu’il reproche à son employeur des faits suffisamment graves.

Le salarié qui prend acte de la rupture auprès de son employeur doit ensuite saisir les prud’hommes. C’est ensuite le juge qui décide de faire produire à cette rupture les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient (il en résulte des indemnités pour le salarié) ou, dans le cas contraire, d'une démission (aucune indemnité pour le salarié).

Le débat porte donc toujours sur la reconnaissance du caractère « suffisamment graves » des faits reprochés par le salarié.

Dans le premier arrêt, un salarié engagé en 2004 en qualité de rédacteur en chef du journal « Paris-Normandie » avait fait parvenir à son employeur en mai 2007 une lettre par laquelle il se plaignait d’avoir été remplacé dans ses fonctions, suite à un changement de direction, sans qu'une nouvelle affectation ne lui soit proposée.

Dans le second arrêt, une salariée exerçant les fonctions de responsable RH au sein de la société Michaël Page conseil avait bénéficié d'un congé de maternité de février 2004 au 23 novembre 2004. A son retour, ses attributions lui avaient été retirées. S’estimant en plus victime de déstabilisations, elle prit acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur par courrier du 2 mars 2005.

Ces deux salariés n’ayant reçu aucune réponse positive, ils décidèrent de saisir les prud’hommes pour faire produire à la prise d’acte de la rupture de leur contrat de travail les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation a donné raison à la fois au journaliste et à la responsable RH en affirmant pour le premier :

« le salarié avait été remplacé dans ses fonctions de rédacteur en chef à compter du 28 mars 2007 et qu'aucune autre affectation ne lui avait été proposée, ce dont il résultait que l'employeur avait manqué à son obligation de fournir à son salarié le travail convenu ».

Et pour le second :

« à son retour de congé de maternité [la salariée] avait été repositionnée à un niveau hiérarchique inférieur à celui qu'elle occupait précédemment et corrélativement privée de ses fonctions managériales, (...) elle s'était vu retirer certaines responsabilités tenant à sa fonction et (...) son champ professionnel avait fait l'objet d'une évolution régressive, (...) l'emploi offert n'était pas similaire à celui qu'elle occupait précédemment ».

Pour les deux salariés, les manquements de l'employeur étaient suffisamment graves pour justifier la prise d'acte de la rupture et lui faire produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Rappelons qu’en vertu des dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité au salarié qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois.

Cette indemnité s’ajoute à l’indemnité de licenciement prévue à l’article R.1234-2 du Code du travail (au minimum 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté + 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté) et, le cas échant, à l’indemnité de préavis en cas de dispense de l’employeur dont le montant est celui des salaire et avantage qu’il aurait perçus jusqu’à la fin du préavis.

Sur Facebook, les murs ont des oreilles...

2010-11-24T13:43:00.003+01:00

Nous vous conseillons aujourd'hui la lecture de l'article de Maître Gérard HAAS, avocat, publié sur son blog JURILEXBLOG. L'auteur y réalise une présentation d'ensemble de l'affaire Facebook.

Pour notre part, nous estimons qu'il est "urgent d'attendre" l'arrêt d'appel...

Pouvoir de licencier dans les SAS : la Cour de cassation soulage les DRH !

2010-11-20T01:27:00.005+01:00

Par JER

Par deux arrêts rendus le 19 novembre 2010, la Cour de cassation vient de balayer l'incertitude juridique qui pesait sur les sociétés par actions simplifiées (SAS) en confirmant sa tendance souple portant sur les conditions dans lesquelles les représentants statutaires de ce type de société peuvent déléguer leur pouvoir de licencier.

La cour a notamment affirmé que "si la société par actions simplifiée est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, cette règle n'exclut pas la possibilité, pour ces représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise".

Elle ajoute par ailleurs "qu'aucune disposition n'exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit ; qu'elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement".

Voilà qui clôt le débat sur cette affaire qui n'en finissait plus d'occuper les mauvais rêves des DRH en fragilisant les procédures de licenciement en cours.

Pour notre part, nous avions déjà évoqué ce débat quelque peu artificiel à propos d'arrêts qui dénaturaient le droit français actuel. Nous vous conseillons la lecture de notre article du 25 septembre 2010 "De la dénaturation de la loi par le juge sur la question du pouvoir de licencier au sein d'une SAS".

L'employeur doit mentionner au règlement intérieur la durée maximale de la mise à pied disciplinaire

2010-11-07T14:04:00.008+01:00

Par JER

La Cour de cassation vient d’apporter une nouvelle limite au pouvoir disciplinaire de l’employeur. En effet, dans un arrêt du 26 octobre 2010, la chambre sociale de la Cour de cassation a affirmé qu’une mise à pied disciplinaire prévue par le règlement intérieur de l’entreprise n’est licite que si ce règlement en fixe la durée maximale.

A défaut d’une telle précision dans le règlement intérieur, la sanction peut être annulée en justice en cas de recours du salarié.

Dans les faits, un employeur qui reprochait à son salarié d’avoir tenu des propos diffamatoires l’avait sanctionné par une mise à pied disciplinaire de 5 jours ouvrés. Le règlement intérieur de l’entreprise prévoyait bien la possibilité pour l’employeur de prononcer une mise à pied, mais il n’en précisait pas la durée.

Déjà, en 1990, le Conseil d’Etat avait été amené à se prononcer sur la même question en y apportant la même réponse, à savoir que « si la mise à pied, qui est une mesure de suspension temporaire du contrat de travail, peut figurer dans l'échelle des sanctions prévues par le règlement intérieur, ledit règlement doit préciser la durée maximale de cette mise à pied ».

La Cour de cassation s’aligne donc logiquement sur cette jurisprudence.

Rappelons tout d’abord que le règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises privées et les EPIC (établissement public à caractère industriel et commercial) « employant habituellement vingt salariés et plus » d’après l’article L. 1311-2 du Code du travail.

Ce règlement est un document rédigé par l’employeur de manière unilatérale qui doit impérativement contenir « les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur ». Son contenu est imposé par la loi à l’article L. 1321-1 du Code du travail.

Ainsi, toutes les sanctions susceptibles d’être prises par l’employeur doivent y être mentionnées ; a contrario, aucune sanction non mentionnée dans ce règlement ne peut être prise à l’encontre d’un salarié. Pour les juges des deux juridictions suprêmes (Conseil d’Etat et Cour de Cassation), la mention de la nature d’une sanction telle que la mise à pied disciplinaire doit impérativement être accompagnée de son quantum, c'est-à-dire sa durée maximale, sans quoi elle pourra être annulée par le juge.

Notons toutefois la réserve de l’article L. 1321-5 du code du travail qui envisage que d'autres documents que le règlement intérieur puissent contenir une telle liste des sanctions. En effet il dispose que « les notes de service ou tout autre document comportant des obligations générales et permanentes dans les matières » qui doivent figurer au règlement intérieur sont « considérées comme des adjonctions » à ce règlement et s’appliquent donc dans les mêmes conditions.

Enfin, rappelons à titre d’information que, bien que le règlement intérieur soit un acte unilatéral de l’employeur, il ne peut pas pour autant être modifié et appliqué à sa guise. Sa publicité est obligatoire et ce n’est qu’après un délai d’un mois suivant l’accomplissement de l’intégralité du processus qu’il devient opposable aux salariés, à savoir :

- Soumis pour avis au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel ;
- Soumis pour avis au Comité d’Hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) ;
- Affichage à une place convenable et aisément accessible dans les locaux de l’entreprise ;
- Communication du Règlement et des avis à l’inspection du travail pour contrôle de légalité
- Dépôt au greffe du Conseil de prud’hommes compétent.

De la dénaturation de la loi par le juge sur la question du pouvoir de licencier au sein d'une SAS

2010-09-25T00:36:00.005+02:00

Le meilleur est à venir à la fin de l'article... A en croire les dernières tendances, il ne serait pas exagéré d’affirmer que la Cour d’appel de Paris souffre de schizophrénie. Une série d’arrêts récents contradictoires a en effet semé le trouble au sein des Directions des Ressources Humaines (DRH) sur la question de savoir qui détient le pouvoir de licencier au sein d’une société par actions simplifiée (SAS).

Dans les faits, plusieurs salariés licenciés ont saisi les juridictions de demandes tendant à obtenir l’annulation de leur licenciement au motif que le signataire de la lettre n’avait pas le pouvoir de le faire.

Plusieurs décisions ont dans un premier temps donné raison aux salariés avant qu’un mouvement de dissidence se manifeste au sein même de la Cour d’appel de Paris sur cette question dont les conséquences sont sociales et dont les bases du raisonnement se situent, en amont, en droit des sociétés.

Les DRH et avocats sont désormais dans l’attente de la position de la Cour de cassation qui réunira une chambre mixte le 5 novembre prochain sur la question.

Après étude du feuilleton en deux épisodes, nous nous risquerons à une rédaction prospective de ce à quoi pourrait ressembler l’attendu de principe de la Cour de cassation.

Pour l’heure, voyons l’étendue des dégâts.

1/ Dans un premier temps (CA Paris, 3 déc. 2009, Sébastien Pellerin et a. c/ SAS ED et 10 déc. 2009, Mme L. R. c/ SAS Lehwood Montparnasse), la Cour d’appel de Paris a affirmé que, dans les SAS, seuls le président, le directeur général ou le directeur général délégué et les personnes désignées suivant les conditions fixées aux statuts de la société et nominativement inscrits dans le K-bis (extrait du registre du commerce) ont le pouvoir de signer une lettre de licenciement, en tant qu’engagement de la société vis-à-vis d’un tiers, en l’occurrence, le salarié.

Parmi les dispositions légales sur lesquelles se sont basés les juges d'appel, l’article L. 227-6 du Code de commerce est au cœur du débat et dispose que:

La société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social.

(...)Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article.

Connaissance prise de cet article, les différents juges d’appel l’ont confronté à l’article R 123-54 du Code du commerce qui contient des informations que les sociétés doivent fournir au Centre de Formalités des Entreprises lors de leur immatriculation (ou au Greffe du Tribunal de Commerce compétent), et notamment :

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers

Toutes modifications doit également faire l’objet d’une inscription modificative par renvoi de l’article R 123-66 du Code de commerce.

Par la confrontation de ces textes, les juges ont estimé qu’en dehors du président, les seules personnes habilitées à engager la SAS vis-à-vis des tiers - y compris vis-à-vis des salariés qui sont considérés à raison comme tiers à la société étant donné qu'ils ne font pas partie du contrat de société - étaient celles désignées conformément aux statuts et nominativement inscrits au K-bis.

Stupeurs et tremblements pour les DRH pour qui cette jurisprudence, que l’on qualifiera d’éphémère, risquerait de remettre en cause bon nombre de procédures en cours, et cela à cause d’une interprétation maladroite d’un texte pourtant bien clair.

2/ La dissidence a sein de la Cour d’appel de Paris

La Cour d'appel de Paris, dans une formation différente, a pris le contre-pied des précédents arrêts en affirmant, dans un arrêt du 31 août 2010, que le président de la SAS était libre de consentir toute délégation particulière de pouvoir, dont celle de licencier, sans qu'il y ait lieu à aménagement préalable des statuts ou inscription K-bis.

La cour fait en effet une interprétation stricte de l’article L 227-6 du code de commerce en affirmant que cette disposition fait uniquement référence aux délégations générales de pouvoir de représentation à l’égard des tiers. On entend par « générale » une délégation qui, certes, pour être valable, est limitée dans le temps et dans son objet, mais attribue dans ce périmètre au délégataire les mêmes pouvoirs d’engagements que ceux détenus par le président.

L’on voit alors plus aisément la différence avec les délégations particulières de pouvoirs faite par le président à une personne à l’effet de le représenter dans un acte ou une série d’actes relevant de la même nature comme celle de licencier les collaborateurs.

Ce raisonnement s’applique par ailleurs à l’article R 123-54 et R 123-66 du Code de commerce qui impose aux sociétés de mentionner au K-bis les noms des personnes « ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société (...) vis-à-vis des tiers ». En effet, la délégation particulière de pouvoir de licencier n’est assurément pas une délégation ayant pour objet de donner au délégataire un pouvoir de « diriger, gérer ou engager à titre habituel la société ».

La demande faite par une société de mentionner au k-bis les délégataires particuliers de pouvoir serait d’ailleurs à coup sûr refusée par le Greffier. Le Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce (CNGTC) vient en effet tout juste de se prononcer sur cette contrainte de formalisme imposé par les premiers arrêts de cours d’appel en affirmant que le code de commerce « oblige uniquement à définir statutairement les conditions d'exercice du pouvoir général de représentation éventuellement accordé au directeur général ou au directeur général délégué. Un salarié de la société devrait donc pouvoir être licencié par simple mandat spécial donné à cet effet ».

C’est en ce sens qu’aurait également conclu une réponse ministérielle du 9 septembre 2010.

Le CNGTC ajoute par ailleurs que l'article R 123-54 du Code de commerce ne concerne que « les associés et tiers ayant le pouvoir d'engager à titre habituel la société (...) vis-à-vis des tiers », c'est-à-dire ceux exerçant un pouvoir général de représentation. Cet article ne vise donc pas les délégations ou subdélégation de signature circonscrite à un objet limité comme celle accordée à un DRH notamment en matière de licenciement.

L’imposition du formalisme par les premiers arrêts de la Cour d’appel de Paris est d’autant plus surprenante que, à défaut de toute contrainte légale particulière telle que nous venons de le voir, en droit français, le mandat n’est pas obligatoirement écrit même au sein d’une SAS et il se prouve par tout moyen.

C’est d’ailleurs dans cette tendance souple que la jurisprudence de la Cour de cassation s’inscrit depuis quelques années. La haute juridiction de l’ordre civil avait déjà affirmé, pour valider le licenciement d’un salarié d’une filiale d’un Groupe dont la lettre de licenciement avait été signée par le DRH Groupe titulaire d’une délégation de pouvoir du représentant de la seule maison mère, que « le directeur du personnel, engagé par la société mère pour exercer ses fonctions au sein de la société et de ses filiales en France, n'est pas une personne étrangère à ces filiales et peut recevoir mandat pour procéder à l'entretien préalable et au licenciement d'un salarié employé par ces filiales, sans qu'il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit ».

Il est donc tout à fait légitime, compte tenu de ce qui précède, de penser que cette souplesse trouvera également à s’appliquer dans une SAS dont le principe de base est quand même de simplifier l’organisation et le fonctionnement de la société par rapport aux SA.

3 / Prospective d’attendu de principe de l’arrêt de la Cour de cassation devant se prononcer en droit sur l’arrêt du 10 décembre 2010 (Mme L. R. c/ SAS Lehwood Montparnasse)

L’argument que nous estimons enfin « fatal », c'est celui selon lequel l’article L 227-6 prévoit que « les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article » - Avez-vous lu « doivent prévoir ». NON ? C'est normal.

Malgré le fait que cet arrêt du 10 décembre 2010 ne soit pas le plus étonnant car il ne traite pas de l’inscription au K-bis des délégataires particuliers de pouvoir, la Cour aura vocation à se prononcer sur l’application de l’article L227-6 du code de commerce qui, en effet, ne contient, selon nous aucune obligation mais donne simplement la faculté aux SAS de prévoir dans leur statuts les conditions dans lesquelles les pouvoirs sont donnés à d’autres personnes que le représentant légal.

Nous parions ainsi sur la cassation de l’arrêt ayant annulé les licenciements sur la base du défaut de pouvoir des signataires des lettres de licenciement au motif que la Cour d’appel à violé l’article L 227-6 en le dénaturant, voilà ce que pourrait être l’attendu de l'arrêt :

« En statuant ainsi, alors que l’article L 227-6 du code de commerce, qui a pour effet de donner la faculté aux statuts des sociétés par actions simplifiée de prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par ledit article, n’a pas pour objet d’imposer à ces sociétés ladite mention ni de soumette la validité des pouvoirs ainsi dévolus à un écrit, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Casse et annule l’arrêt rendu le 10 décembre 2010 par la Cour d’appel de Paris... »

Ce serait l'occasion de botter en touche en se replaçant dans la lettre même de l'article.

Dernier épisode à suivre...

Et si Raymond Domenech contestait son licenciement pour faute grave ?

2010-09-05T16:04:00.004+02:00

Selon France Télévisions, Raymond Domenech aurait reçu sa lettre de licenciement adressée par la Fédération Française de Football (FFF). Signée de la main de M. Duchaussoy, président par intérim de la FFF, elle mentionnerait son licenciement pour faute grave.

La FFF « reproche à l’ancien sélectionneur des Bleus son attitude lors du dernier Mondial, comme le fait d’avoir refusé de serrer la main de Carlos Alberto Parreira, son homologue sud-africain, ou encore sa gestion de l’affaire Anelka ».

Au cas où certains auraient pris de trop longues vacances, un léger rappel s’impose. L’équipe de France de Football a été éliminée du dernier mondial après une brillante défaite face à l’équipe d’Afrique du Sud le 22 juin dernier. S’en est suivi, un feuilleton aux innombrables rebondissements, d’une importance toute modeste à l’instar de leurs auteurs.

Ce qui nous intéresse ici n’est pas de connaître la véritable histoire du bus. Les journalistes ne manqueront pas de faire leur précieux travail d’investigation.

Ce qui nous intéresse au contraire, c’est d’appréhender la sanction disciplinaire dont vient d’être informé M. Domenech : la faute grave.

Comme nous l’avions déjà indiqué dans un précédent article, la faute grave prive le salarié de préavis et d’indemnités de licenciement. De jurisprudence constante, cette faute est définie comme celle qui rend « impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée même limitée du préavis ».

En outre, le salarié a en France un droit à l’oubli selon lequel « aucune faute de plus de 2 mois dont l’employeur avait connaissance ne peut être sanctionnée ».

De ce constat, deux problématiques se révèlent.

1/ Pourquoi la FFF a-t-elle retenu la faute grave contre Raymond Domenech alors même que ce dernier est demeuré en place, salarié de la FFF au sein de la Direction Technique Nationale, entre le 22 juin 2010 - date de l’élimination - et le 2 septembre 2010 - date à laquelle il aurait reçu sa lettre de licenciement ?

Sauf à avoir été mis à pied à titre conservatoire entre temps, si Raymond Domenech a poursuit son activité au sein de la FFF, c’est précisément que la poursuite de son contrat de travail n’était pas impossible et sur ce point, la jurisprudence de la Cour de Cassation est intransigeante.

Pour être plus précis, la Cour de cassation estime que la faute grave rend « impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée même limitée du préavis », cela signifie que dans la lettre de licenciement la FFF à certainement indiqué la rupture immédiate du contrat. Mais alors si la gravité de la faute de Raymond Domenech justifiait pour la FFF qu’il soit mis un terme immédiat à son contrat, pourquoi ne pas avoir enclencher la procédure dès le 23 juin 2010.

Une faute ne devient pas grave avec le temps. Et en la matière, le temps joue toujours contre l’employeur qui souhaite invoquer une faute grave.

Dans cette affaire le temps joue contre la FFF. Et nous allons voir maintenant que Raymond Domenech, en tant que salarié de la FFF, dispose de quelques armes dont il sera bien entendu le seul à décider de l’utilisation, à bon entendeur...

2/ La FFF a-t-elle le droit d’invoquer contre Raymond Domenech des agissements considérés par elle comme fautifs remontant au 22 juin 2010 ?

Clairement, non.

Le Code du travail prévoit en effet qu’« aucune faute de plus de 2 mois dont l’employeur avait connaissance ne peut être sanctionnée ». La Cour de cassation interprète ce texte dans le sens où aucune faute de plus de 2 mois ne peut être retenue en elle-même et invoquée contre le salarié afin de justifier une sanction, quelle qu’elle soit.

Le Professeur Dockes précise pour sa part dans son ouvrage « Droit du travail » (Emmanuel Dockes, Droit du travail, Dalloz, 3e édition, N°123) qu’une faute de plus de 2 mois dont l’employeur avait connaissance « pourra être invoquée comme élément aggravant une faute postérieure. Mais la faute qui a plus de deux mois d’ancienneté ne peut plus être qu’un élément aggravant. Elle ne peut plus être sanctionnée en elle-même. En d’autres termes, l’employeur qui prend une sanction disciplinaire fondée par plusieurs fautes successives doit pouvoir se prévaloir d’au moins une faute connue par lui depuis moins de deux mois »

Ainsi, en se repositionnant au 22 juin 2010 (sorte de 12 juillet à l’envers...) l’on s’aperçoit aisément que la FFF se fonde dans sa lettre de licenciement reçue le 2 septembre sur des fautes dont la plus récente à plus de deux mois d’ancienneté et aucune autre faute ne semble devoir être reprochée à Raymond Domenech depuis le 22 juin 2010 compte tenu du libellé des motifs évoqués par France télévisions.

Le droit, c'est aussi de la procédure.

Alors que va faire Raymond Domenech ? Soit il accepte cette sanction et le feuilleton s’arrête là. Soit il conteste son licenciement et saisira le Conseil de Prud’hommes afin de contester le motif de son licenciement (on ne le voit pas contester le principe même du licenciement...). Soit, enfin, une transaction sera signée entre lui et la FFF pour mettre définitivement fin à cette situation boiteuse. A notre sens, cette dernière hypothèse semble la plus réaliste.

Affaire à suivre...

Vers une simplification de la représentation du personnel ?

2010-01-19T23:47:00.010+01:00

D’une lecture un peu décourageante, le code du travail devient vite un cauchemar lorsque, intéressé de savoir comment se répartissent les différentes attributions des Institutions Représentatives du Personnelles (IRP), l’on découvre ses imbrications de sections, sous-sections et paragraphes. Au commencement, l’état de motivation doit avoir atteint un degré très significatif pour qu’après cette découverte, il en reste un soupçon.

Très rapidement, le renvoi par les unes aux attributions des autres devient un exercice complexe à suivre mais une logique en ressort. Il s’est agit de donner la possibilité aux salariés d’entreprises dont l’effectif salarié n’atteignait pas un certain seuil ou dans lesquelles la désignation de telle ou telle IRP ne s’est pas faite, de bénéficier quand même des attributions de ces IRP absentes, entre les mains d’IRP présentes au sein de l’entreprise.

Ainsi, ces renvois, bien qu’étant doués d’une certaine capacité à rendre le plus patient des juristes sévèrement colérique, n’en trouvent pas moins une logique. L’on se permettra de l’appeler logique de couverture puisque, s’agissant de représentation des salariées, il aurait été étrange de diviser de manière mathématique les attributions des IRP sans rendre possible la moindre passerelle entre elles, ne serait-ce qu’au point de vue des droits des salariés dont le périmètre serait, en telle hypothèse, fonction du l’effectif salarié.

Lire, dans l'édition du 19 janvier 2010 du journal « Les Echos », l’interview de Marie Hautefort des éditions Lamy, honorable éditeur de documentation juridique, qu’il devient nécessaire de « simplifier la représentation du personnel », du fait de l'existence de certains « doublons chronophages » parmi les attributions des IRP, ne surprend donc pas l’auteur de ces quelques lignes.

Les partenaires sociaux seraient ainsi actuellement en pleine discussion afin, notamment, de « classer les attributions respectives du comité d'entreprise, du CHSCT et des délégués du personnel au regard de trois domaines : bilan et perspectives économiques, en premier, emploi, compétences et rémunération en deuxième, vie au travail, organisation et durée du travail-conditions de travail, en troisième ».

Au motif que pour un même objet, l’employeur devrait informer / consulter plusieurs IRP et que, partant, il s’agirait d’une perte de temps « donc de l’argent qui n’est pas dépensé efficacement », l’on se demande si, après tout, cette conclusion ne serait pas un peu hâtive.

Personne n’a dit que c’était facile d’être juriste alors si, au nom d’un certain besoin de lisibilité, les doublons devaient être considérés comme un obstacle à supprimer impérativement, l'on propose à Mme Hautefort de lui faire parvenir un tableau « excel » dans lequel, par trois catégories bien séparées, l’on jouerait à répartir les trois IRP responsables de ce malheur.

Mais, au fait, ne devrions nous pas revoir le seuil de leur mise en place au lieu de jouer ?

***

Pour aller plus loin sur le rôle des IRP...

I. Attribution du Comité d’entreprise (CE)

Outres ses attributions en matière d'activités sociales et culturelles figurant aux articles L 2323-83 et suivants du code du travail, le CE a des attributions économiques qui en font un interlocuteur voire un acteurs majeur vis-à-vis des directions de dirigeants.

Au titre des articles L2323-6 à L2323-7 du code du travail, le CE est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle.

Plus particulièrement, il doit bénéficier d’une communication des documents comptables et financiers de l’entreprise (Articles L2323-8 à L2323-11), il est consulté chaque année sur la politique de recherche et de développement technologique de l'entreprise (Articles L2323-12 à L2323-14), il est saisi en temps utile des projets de restructuration et de compression des effectifs (Articles L2323-15 à L2323-16) et il peut saisir l’inspection du travail en cas de recours abusifs aux contrats de travail à durée déterminée et au travail temporaire ou en cas accroissement important du nombres de ces contrats (Article L2323-17).

Il est par ailleurs consulté sur l’intéressement, la participation et l’épargne salariale dans l’entreprise (Article L2323-18), sur la modification dans l'organisation économique ou juridique de l'entreprise. (Articles L2323-19 à L2323-20) ou dès le dépôt d’une offre publique d'acquisition faite par ou sur l’entreprise (Articles L2323-21 à L2323-26).

Le CE est aussi informé et consulté sur les problèmes généraux intéressant les conditions de travail résultant de l'organisation du travail, de la technologie, des conditions d'emploi, de l'organisation du temps de travail, des qualifications et des modes de rémunération (Articles L2323-27 à L2323-32).

Le CE dispose également d’un droit à obtenir périodiquement des informations et consultations, que ce soit une information trimestrielle (Article L2323-46) ou une information annuelle (Articles L2323-47 à L2323-49).

Le CE bénéficie par ailleurs d’attributions lui permettant de participer aux conseils d'administration ou de surveillance de l’entreprise (Articles L2323-62 à L2323-67) et d’obtenir chaque année un bilan social qui récapitule les principales données chiffrées permettant d'apprécier la situation de l'entreprise dans le domaine social, d'enregistrer les réalisations effectuées et de mesurer les changements intervenus au cours de l'année écoulée et des deux années précédentes (Articles L2323-68 à L2323-77).

Le droit d'alerte économique permet enfin au CE, lorsqu’il a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise, de demander à l'employeur de lui fournir des explications (Articles L2323-78 à L2323-82).

II. Attributions des délégués du personnel (DP)

Les DP ont tout d’abord des attributions générales définies aux articles L2313-1 à L2313-12 du code du travail qui consiste notamment à présenter aux employeurs toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l'application du code du travail et des autres dispositions légales concernant la protection sociale, la santé et la sécurité, ainsi que des conventions et accords applicables dans l'entreprise.

Contrairement aux délégués syndicaux qui revendiquent une amélioration des conditions de travail par une négociation, le rôle des DP est exclusivement de réclamer l’application du droit tel qu’il doit être.

Les DP qui constate, notamment par l'intermédiaire d'un salarié, qu'il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l'entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, saisit immédiatement l'employeur et, en cas de carence de ce dernier, le conseil de prud’hommes directement en son bureau de jugement qui statue en référé.

Par ailleurs, au titre des articles L2313-13 à L2313-16 du code du travail, dans les entreprises de 50 salariés et plus dépourvues de CE ou de CHSCT (comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail), les attributions de ces derniers sont temporairement confié aux DP dans les mêmes conditions que pour le CE ou le CHSCT.

III. Attributions du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

Aux termes de l’article L4612-1 du code du travail, le CHSCT a pour mission:

- de contribuer à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs de l'établissement et de ceux mis à sa disposition par une entreprise extérieure ;

- de contribuer à l'amélioration des conditions de travail, notamment en vue de faciliter l'accès des femmes à tous les emplois et de répondre aux problèmes liés à la maternité ;

- de veiller à l'observation des prescriptions légales prises en ces matières.

Le CHSCT a également pour rôle d’évaluer les risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs de l'établissement ainsi qu'à l'analyse des conditions de travail selon les dispositions de l’article L4612-3, il réalise des enquêtes en matière d'accidents du travail ou de maladies professionnelles ou à caractère professionnel, il peut même demander à entendre le chef d'un établissement voisin dont l'activité expose les travailleurs de son ressort à des nuisances particulières.

Nullité des clauses de mobilité dans un groupe de sociétés

2009-12-07T00:05:00.006+01:00

En affirmant dans un arrêt du 23 septembre 2009 que « la clause de mobilité par laquelle le salarié lié par contrat de travail à une société s'est engagé à accepter toute mutation dans une autre société, alors même que cette société appartiendrait au même groupe ou à la même unité économique et sociale, est nulle », la Cour de cassation affine le régime de la mobilité géographique des salariés.

Les faits sont les suivants : un salarié a été engagé en 1999 en qualité de responsable service marketing à Caen et a signé en janvier 2004 un avenant à son contrat de travail par lequel il acceptait une promotion et l'adjonction d'une clause de mobilité stipulant que le salarié pourrait être amené à exercer ses fonctions dans toute autre société du groupe et que la mise en oeuvre de cette clause donnerait lieu à rédaction d'un nouveau contrat de travail auprès de la société d'accueil.

Une mutation sur Strasbourg lui ayant été annoncée, ce salarié la refuse. Il est ensuite convoqué à un entretien préalable à un licenciement puis licencié pour non respect de la clause de mobilité.

Dans un premier temps, la cour d’appel de Caen avait accueilli favorablement les arguments de l’employeur selon lequel « une telle mutation constituait un simple changement des conditions de travail et non pas une modification du contrat lui-même ».

Partant, l’employeur prétendait que la mise en oeuvre éventuelle d’une telle clause relevait de son pouvoir de direction et que le salarié ne pouvait, le cas échéant, s'opposer à celle-ci qu'en invoquant un abus de droit commis en l'occasion par son employeur ou en démontrant qu'elle n'était pas dictée par l'intérêt de l'entreprise ; deux hypothèses dont ne se prévalait pas le salarié ce qui devait constituer selon l’employeur « un non respect de ses engagements contractuels que rien ne légitimait » et « une cause réelle et sérieuse à son licenciement ».

La Cour de cassation ne s’est enfin pas laissée séduire par une telle position en raison notamment de la nature juridique de la clause de mobilité intra-groupe ou intra-UES. En effet, les sociétés affiliées à un même groupe n’ont une relation de dépendance qu’au niveau de l’imbrication des capitaux. Le Groupe n’a en lui-même aucune personnalité juridique. Il en est de même de l’UES formée par plusieurs sociétés juridiquement indépendantes dont l’identification ne corrige toujours pas, en ne lui octroyant pas la personnalité juridique, l’émiettement artificiel des personnalités juridiques de ces sociétés.

La clause de mobilité intra-groupe ou intra-UES aurait donc le pouvoir de nover une relation contractuelle : le salarié change d’employeur. Un nouveau contrat se créé. Résultat dont la Cour de peut se satisfaire compte tenu des effets de la mise en œuvre d’une telle clause quoique la mobilité concerne un même secteur géographique.

Ainsi, Si la nullité est désormais encourue à l’égard des clauses de mobilité intra-groupe ou intra-UES prévoyant à l’avance que le salarié ne pourra refuser leur mise en oeuvre, une telle mobilité reste possible à moins d’obtenir l’accord du salarié au moment voulu, c'est-à-dire lors de l’annonce de la mobilité.

A vos avenants…
Prêts…
Partez !

Là où les textes communautaires et internationaux ne distinguent pas, le juge brestois distingue: histoire d'une représentativité syndicale

2009-11-24T22:12:00.016+01:00

Par un jugement du 27 octobre 2009, le tribunal d’instance de Brest a écarté un pilier essentiel du nouveau régime français de représentativité syndicale selon lequel seul un syndicat ayant obtenu au moins 10% des suffrages exprimés lors des élections du comité d’entreprise peut, d’une part, être qualifié de syndicat représentatif et, d’autre part, désigner un délégué syndical dans l’entreprise.

Sur le fond du litige, l’employeur avait saisi le tribunal d’une demande d’annulation des désignations d’un salarié en qualité de délégué syndical et de représentant syndical au comité d’entreprise puisque le syndicat dont il relevait n’avait pas obtenu au moins 10% des suffrages lors des élections du comité d’entreprise mais guère plus de 7% tous collèges confondus.

Le juge breton, sur le fondement de l’article 55 de la Constitution qui lui donne le pouvoir d’écarter une norme nationale lorsqu’elle contredit une norme communautaire ou internationale, s’est en effet permis de ne pas appliquer les nouveaux articles L2122-1 et L2143-3 du code du travail issus de la loi du 20 août 2008 dans la mesure où, précisément, lesdits articles contrevenaient aux normes communautaires suivantes ayant une autorité supérieure à celle de la Loi :

- l’article 11 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales :

Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compris le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.

L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le présent article n’interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’Etat. »

- l’article 6 de la Charte sociale européenne ;

En vue d'assurer l'exercice effectif du droit de négociation collective, les Parties contractantes s'engagent:

1. à favoriser la consultation paritaire entre travailleurs et employeurs;
2. à promouvoir, lorsque cela est nécessaire et utile, l'institution de procédures de négociation volontaire entre les employeurs ou les organisations d'employeurs, d'une part, et les organisations de travailleurs, d'autre part, en vue de régler les conditions d'emploi par des conventions collectives; (…) »

- La Convention 98 de l’Organisation International du Travail sur le droit d'organisation et de négociation collective

Article 1 « Les travailleurs doivent bénéficier d'une protection adéquate contre tous actes de discrimination tendant à porter atteinte à la liberté syndicale en matière d'emploi. »

Article 4 « Des mesures appropriées aux conditions nationales doivent, si nécessaire, être prises pour encourager et promouvoir le développement et l'utilisation les plus larges de procédures de négociation volontaire de conventions collectives entre les employeurs et les organisations d'employeurs d'une part, et les organisations de travailleurs d'autre part, en vue de régler par ce moyen les conditions d'emploi. »

- L’article 28 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne

Préambule « les travailleurs et les employeurs, ou leurs organisations respectives, ont, conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales, le droit de négocier et de conclure des conventions collectives aux niveaux appropriés et de recourir, en cas de conflits d'intérêts, à des actions collectives pour la défense de leurs intérêts, y compris la grève. »

Contexte Général « Le droit de négociation et d'actions collectives constitue un droit fondamental des travailleurs, qui découle aussi du droit syndical ».

- L’article 5 de la convention 135 de l’Organisation Internationale du Travail concernant les représentants des travailleurs

Lorsqu'une entreprise compte à la fois des représentants syndicaux et des représentants élus, des mesures appropriées devront être prises, chaque fois qu'il y a lieu, pour garantir que la présence de représentants élus ne puisse servir à affaiblir la situation des syndicats intéressés ou de leurs représentants, et pour encourager la coopération, sur toutes questions pertinentes, entre les représentants élus, d'une part, et les syndicats intéressés et leurs représentants, d'autre part. »

Honneur au tribunal dont le leitmotiv fut de « rendre les garanties concrètes et effectives » et d’écarter les normes dont l’effet porterait ainsi atteinte à ces garanties. En posant ce seuil de 10%, la loi du 20 août 2008 serait ainsi contraire aux textes visés précédemment et devrait logiquement être écartée.

Permettons nous d’en douter quelque peu.

Loin de nous l’idée de freiner ou de ne pas rendre concrètes et effectives la liberté syndicale, l’on craint que, sur fond d’appel puis de pourvoi, l’arrêt soit brutal pour un jugement dont le raisonnement nous semble quelque peu cavalier ou « capilo-tracté » (ndla : tiré par les cheveux). En droit, nous pensons au défaut de base légale ou à la condition ajoutée à la Loi par le juge.

En effet, justifions nous.

En appliquant à l’espèce ces textes, le tribunal conclut que le seuil selon lequel seuls peuvent être désignés délégués syndicaux les candidats qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise « est contraire au principe de la liberté syndicale et constitue une ingérence dans le fonctionnement syndical ».

Conclut-il de même au principe du seuil de 10% qui permet désormais à un syndicat de devenir (ou de conserver) sa représentativité. Plus de notion de représentativité irréfragable. Tout se prouve, tout se perd, rien n’est acquis. Tel est maintenant la devise du droit de la représentativité syndical depuis le 20 août 2008.

Pour bien comprendre le nouveau régime de la représentativité, il faut se replonger dans les causes historiques de la création de la notion de représentativité.

En effet, la multiplication des groupements à vocation syndicale avait rendu nécessaire dès 1919 dans le cadre du Traité de Versailles portant sur la composition des délégations nationales à la Conférence Internationale du Travail, un filtrage des participants pour ne retenir que « les organisations professionnelles les plus représentatives ».

Depuis, l’on estime que ce filtrage évite particulièrement la création et la survie de groupements "maison" plus motivés par les intérêts de l’employeur que par la défense des salariés qu’ils sont censés représenter.

Puis, par un arrêté du 31 mars 1966, cinq syndicats se sont vu reconnaître la qualité de représentatif au niveau national de manières irréfragable, indémontable, indémodable.

Il s’agissait de la CGT (Confédération Générale du Travail) créée en 1895, la CFTC (Confédération Française des Travailleurs Chrétiens) créée en 1919, la CFDT (Confédération Française Démocratique du Travail) créée en 1964, la CGT FO (Confédération Générale du Travail Force Ouvrière) créée en 1948 suite à la scission opérée par les opposants au communisme soviétique et la CFE CGC (Confédération Française de l’Encadrement Confédération Générale des Cadres) créée en 1944.

Depuis le 20 Aout 2008, chaque syndicat doit prouver sa représentativité en scorant au moins 10% des suffrages exprimés aux élections professionnelles. En outre, l’épreuve est un véritable combiné puisqu’un syndicat représentatif ne peut désigner de délégué syndical que si son candidat a réuni au moins 10% des suffrages à lui seul. C'est donc un double seuil qui s'applique à lui.

Autant dire que nombreux sont les syndicats antérieurement représentatif au niveau national de manière irréfragable qui vont tomber de haut lors des élections à venir et qui, par effet, ne pouront plus désigner de délégués syndicaux.

Notre pauvre syndicat est dans ce cas, son candidat n’ayant en outre pas non plus atteint le seuil des 10%.

Game over.

Alors cette situation est elle « contraire au principe de la liberté syndicale et constitue[-t-elle] une ingérence dans le fonctionnement syndical » ?

Force est de constater que, au contraire, l’égalité entre syndicat est améliorée par la condition de démonstration de sa représentativité par un syndicat, une démonstration qui se veut désormais scientifique. Ainsi même si elle n’est pas érigée en principe fondamental par des textes communautaires ou internationaux tout en étant, il faut bien le reconnaître, en filigrane des principes protégés par la Cour Européenne des droits de l’Homme, comme le rappelle bien le tribunal, l’égalité entre syndicat est au centre des débats. Au centre de cet arrêt. C'est même cette notion qui cause la perte du juge breton.

L’égalité syndicale permet-t-elle la liberté syndicale ? A défaut, l’absence d’égalité syndicale exclut-elle la liberté syndicale ? En répondant par l’affirmative à cette dernière question, nous pensons que le tribunal favorise l’amalgame et de toutes ces observations, les juridictions de recours décideront que, par défaut de base légale, le juge aura ajoutée à la loi une condition que les textes supérieurs ne comportent pas : l’égalité. En distinguant là où la loi ne distingue pas, voilà bien la seule erreur de l’histoire.

Et puis comme le Professeur Claude Levi Strauss l'écrivait dans Tristes tropiques

Un continent effleuré par l'homme s'offrait à des hommes dont l'avidité ne pouvait plus se contenter du leur. Tout allait être remis en cause par ce second péché:Dieu, la morale, les lois. Tout serait de façon simultanée et contradictoire à la fois, en fait vérifié, en droit révoqué. Vérifiés, l'Eden de la Bible, l'Age d'or des anciens, la Fontaine de Jouvence, l'Atlantide, les Hespérides, les pastorales et les îles Fortunées; mais livrées au doute aussi par le spectacle d'une humanité plus pure et plus heureuse (qui, certes, ne l'était point vraiment mais qu'un secret remords faisait dejà croire telle), la révélation, le salut, les moeurs et le droit. Jamais l'humanité n'avait connu aussi déchirante épreuve, et jamais plus elle n'en connaîtra de pareille, à moins qu'un jour, à des millions de kilomètres du nôtre, un autre globe ne se révèle, habité par des êtres penssants. Encore savons-nous que ces distances sont théoriquement franchissables, tandis que les premiers navigateurs craignaient d'affronter le néant".

A suivre…

La mise en participation des salaires des acteurs de cinéma retoquée par la Cour de cassation

2009-10-03T10:49:00.006+02:00

La Cour de cassation vient de rappeler un point crucial du droit du travail en France : tout travail mérite salaire (arrêt du 16 septembre 2009). En l’espèce, pour la réalisation d'un film à partir d'un scénario intitulé « Une journée ordinaire », la société « Les Films du Soulier » a embauché des techniciens et acteurs pour un tournage qui s'est déroulé du 15 avril au 24 mai 2003. La société a été dissoute à compter du 1er mars 2006 et les salariés ont saisi la juridiction prud'homale en vue du paiement de leur salaire.

L’objet du contentieux se situait moins dans l’absence de paiement de salaire que dans le mode de paiement de celui-ci. En effet, les contrats de travail prévoyaient que « la rémunération qui […] était due serait versée sous la forme d'une mise en participation », c'est-à-dire que les techniciens et acteurs ne percevraient leur rémunération qu’à condition que le film marche bien.

Pour la Cour de cassation, il est clairement établi que « le versement d'un salaire constitue la contrepartie nécessaire de la relation de travail » et il ne peut être conditionné totalement par le succès d’un projet d’entreprise. Cela reviendrait à faire peser sur les salariés les risques de la société, c'est-à-dire l’aléa.

Aussi, la Cour de cassation casse l’arrêt du 15 janvier 2008 rendu par la Cour d’appel de Paris sur le sort d’un salarié monteur sur le tournage (une douzaine d’autres salariés ont été satisfait par l’arrêt d’appel) pour lequel la Cour d’appel, tout en ayant constaté l’existence d’un contrat de travail et du mode de rémunération particulier, avait conclu à l’absence de démonstration par ce salarié d’un « vice du consentement » ou de « dispositions illicites » dans le contrat qui, dès lors, « pouvait convenir que la rémunération […] serait versée sous la forme d'une mise en participation, présentant nécessairement un risque ».

Par conséquent, peu importe que le salarié ait accepté en toute connaissance de cause un tel mode de rémunération, il ne pouvait refuser d’être payé en cas d’échec du film.

Précisons enfin que le fait d’oublier de payer ses salariés est une infraction pénale sanctionnée par l'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe soit 1500€ et 3000€ en cas de récidive (article R3233-1 du code du travail).

Crise et plan social: cause à effet maquillé !!!

2009-09-25T01:15:00.005+02:00

On en entend parler. Il s’agit du plan social. La procédure est encadrée mais l’erreur n’est pas loin, dans les détails, là où le diable aime tant y déposer le pire : l’oubli. Ou bien est-ce par manque de temps ou par précipitation, l’époque est au plan. Il faut planifier. Il est un virus qui contamine dont le nom abstrait plane au dessus de ceux qui décident dans l’urgence. Ce virus s’appelle l’erreur juridique.

Ils sont nombreux ces plans sociaux à être quelque peu chahutés par le droit. Car il faut décider vite, il est parfois impossible de décider bien et quand bien même le temps ne manque pas, l’erreur s’invite. Il y a toujours une erreur. La stratégie de ceux qui se battent contre cette erreur n’est pas de la fabriquer mais de la mettre en œuvre. Cachée, elle se révèle alors. Et elle suspend le plan. Elle suspend le temps.

Le vocable est désormais changé. L’on parle de « Plan de sauvegarde de l’emploi ». Paradoxe bien pensé d’un plan qui se dévoile en « accompagnement vers la sortie », à l’opposé du plan de continuité de l’activité. L’époque est au plan. Planifions tout et son contraire. Nommons tout par son contraire. Le juriste, dont la mission première est de bien qualifier, soufre de tournis lorsque, fourni d’un plan de sauvegarde, il doit libérer de l’emploi pour faire de la place.

Le droit du licenciement économique est complexe. Paradoxal par endroit. La mise en place d’un plan social est un véritable parcours semé de battants. Et c’est bien normal. Lorsqu’un plan est bancal, il devient une erreur juridique. Les tribunaux n’hésitent plus à suspendre son mécanisme. Il faut reprendre là où l’erreur a été commise. Recommencer. Encore. C’est de bonne guère.

Licencier pour motif économique, c’est prendre le risque de la requalification. Ce risque devient quasi inévitable lorsque la société qui entend licencier appartient à un groupe de société. La difficulté s’apprécie alors à l’égard du groupe. Ainsi, s’il est une chose de justifier de difficulté au sein même d’un périmètre juridique donné que constitue une société, s’en est une autre de justifier de difficultés économiques au sein d’un groupe de société juridiquement distinctes.

La Cour de cassation a récemment rendu un arrêt (7 juillet 2009 - N° de pourvoi: 08-40321) à propos du plan de sauvegarde de l’emploi mis en place en juin 2005 au sein de la société Michelin afin de transférer la production de son usine de Poitiers à celle de Joué lès Tours. En février 2006, les salariés dont les emplois étaient supprimés et qui avaient refusé les mesures de reclassement proposées par l'employeur, ont été licenciés pour motif économique. Ce motif avait été contesté par les salariés qui avait mis en doute les difficultés économiques.

La cour a validé la position de la Cour d'appel et, partant, les licenciements au motif que « le marché du pneumatique poids lourds constituait un secteur d'activité au sein du groupe Michelin et [la Cour d'appel] a constaté, sans limiter son examen à la situation existante sur le territoire national, que la compétitivité de ce secteur était menacée par la concurrence de sociétés étrangères dont les prix de vente étaient inférieurs et la productivité supérieure » , dès lors « les difficultés économiques prévisibles à venir dans ce secteur d'activité rendaient nécessaire sa réorganisation pour en sauvegarder la compétitivité ».

La cour a par ailleurs considéré que l’employeur avait satisfait à son obligation de reclassement en affirmant que « la proposition personnelle de reclassement adressée préalablement aux licenciements et refusée par chacun des salariés portait sur deux emplois de même catégorie que l'emploi supprimé, était compatible avec leur niveau de qualification, maintenait leur rémunération et leur ancienneté et était assorti, en tant que de besoin, d'un plan de formation adapté ».

Voilà ce qu’il faut garantir, un accompagnement. Rares sont les plans qui accompagnent d’autant plus que certaines sociétés auront profité de la crise pour dégraisser et les contentieux ne tarderont pas à se faire connaître. A suivre...

Validation partielle de la loi sur le travail dominical par le Conseil Constitutionnel

2009-08-07T09:05:00.007+02:00

Dans sa décision du 6 août 2009, le Conseil Constitutionnel a validé la loi sur le travail dominical. Dans son communiqué de presse, le Conseil a en effet "jugé conforme à la Constitution les deux nouveaux régimes dérogatoires au repos dominical (communes et zones touristiques, " périmètres d'usage de consommation exceptionnel "). Toutefois, pour les communes et zones touristiques, le Conseil a censuré le régime particulier prévu pour les zones touristiques à Paris. Au regard de l'objet de la loi, aucune différence de situation ne justifiait qu'à Paris ces zones ne soient pas également créées sur proposition du maire".

Grippe A et travail

2009-07-28T23:26:00.005+02:00

Comment continuer à aller travailler, si vous n’êtes pas malade ? Pour assurer la continuité de l’activité certains postes ou certaines fonctions pourront être aménagés et, le recours au télétravail rendu possible. Les salariés devront suivre les mesures d’hygiène et de protection mises en place par l’employeur. Pour, les ressortissant français vivant et travaillant à l’étranger, il conviendra de se renseigner sur l’actualité du pays d’accueil et sur les recommandations de l’Etat français aux expatriés. Pour plus d'informations, une circulaire du 3 juillet 2009 a été publiée afin de rappeler le cadre de préparation des entreprises à une pandémie grippale (lire la circulaire).

Quel impact pour les salariés grévistes s'ils participent à un mouvement de grève?

2009-07-24T07:14:00.003+02:00

ODT vous conseille aujourd'hui la lecture de l'article "Participation à un mouvement de grève : quel impact pour les salariés grévistes ?" à paraître le 25 juillet 2009 dans la revue "Social Pratique". Complet, cet article vous permettra de prendre connaissance de la jurisprudence actuelle en matière de grève (définition, conséquence, protection des grévistes, accord de fin de conflit et sanctions en cas de séquestration de dirigeants...). Bonne lecture

Les nouvelles conditions de constitution d'une section syndicale, l'impact sur la désignation des représentants syndicaux (arrêts Okaidi et Véolia)

2009-07-12T13:52:00.012+02:00

La Cour de cassation vient de rendre, par quatre arrêts tous en date du 8 juillet 2009, les premières décisions concernant les difficultés d’application de la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

Cette loi a notamment modifié l’article L. 2142-1 du code du travail relatif aux conditions de constitution d’une section syndicale dans l’entreprise. Désormais, « dès lors qu'ils ont plusieurs adhérents dans l'entreprise ou dans l'établissement, chaque syndicat (…) peut constituer au sein de l'entreprise ou de l'établissement une section syndicale ». Auparavant, la condition de la pluralité d’adhérents n’était pas posée par la loi. Ce changement peut paraître anodin mais la conséquence est grave. On va tenter de l’expliquer ci-après.

Rappelons tout d’abord la mission de la section syndicale pour comprendre ensuite l’enjeu de la modification du texte.

La mission de la section syndicale est d’assurer « la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres ». Une telle mission se réalise par l’intermédiaire des représentants syndicaux que la section peut désigner dans l’entreprise : les délégués syndicaux (article L. 2143-3) et les représentants de la section syndicale, nouvel acteur créé également par la loi du 20 août 2008 (article L. 2142-1-1 alinéa 1).

Ces deux personnages ont la même mission de représentation du syndicat auprès de l’employeur. Leur différence est que seuls les délégués syndicaux peuvent négocier les conventions et accords collectifs (article L. 2142-1-1 alinéa 2).

Pour que les délégués syndicaux et représentants de la section syndicale soient désignés dans l'entreprise, le code du travail oblige les syndicats à constituer une section syndicale.

L’on comprend donc que la modification des conditions de constitution de la section syndicale complique les conditions de désignation de ses représentants : il faut désormais qu’il y ait plusieurs adhérents du syndicat dans l'entrreprise ou l'établissement au moment de la désignation. Et c’est là que les arrêts Okaidi et Véolia ont leur importance.

En effet, la jurisprudence antérieure à la loi de 2008 considérait que la désignation dans une entreprise d’un délégué syndical suffisait à établir l'existence d'une section syndicale (arrêt du 27 mai 1997). Un adhérent (le délégué syndical) suffisait donc à ce qu’une section syndicale soit constituée, celle-ci n’avait donc pas à être préalable mais simplement concomitante à la désignation du délégué syndical.

Désormais, la nécessité de la pluralité d’adhérents rend plus complexe la désignation du délégué syndical. Il doit exister plusieurs adhérents au jour de la désignation du représentant. Donc, un adhérent en plus du représentant.

A ce problème mathématique, s’ajoute un problème d’application de la loi dans le temps. Il y a toujours dans les lois des articles non codifiés qui comprennent des mesures transitoires. Ainsi, en ce qui concerne les nouvelles conditions de désignation du délégué syndical, l’article 13 de loi du 20 août 2008 prévoit que :

Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles organisées dans les entreprises ou les établissements pour lesquels la date fixée pour la négociation du protocole préelectoral est postérieure à la publication de la présente loi, chaque syndicat représentatif dans l'entreprise ou l'établissement à la date de cette publication peut désigner un ou plusieurs délégués syndicaux pour le représenter auprès de l'employeur, conformément aux articles L. 2143-3 et L. 2143-6 du code du travail dans leur rédaction antérieure à ladite publication. ».

Pour la cour de cassation dans son arrêt Okaidi du 8 juillet 2009, cela signifie que seules les conditions de désignation du délégué syndical telles qu’elle sont désormais prévues par la loi du 20 août 2008 ne seront applicables qu’après le résultat des premières élections professionnelles. Cela ne signifie donc pas, contrairement aux arguments de la CGT, que cette mesure transitoire s’élargisse également aux conditions de constitutions de la section syndicale prévues à l’article L. 2142-1.

La cour affirme en effet que :

« l'article L. 2143-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable antérieurement à la loi du 20 août 2008, autorisait la désignation d'un délégué syndical par un syndicat représentatif qui constitue une section syndicale ; que l'article L. 2142-1 dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 et applicable immédiatement conditionne désormais la création d'une section syndicale à la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'il en résulte que le tribunal, qui n'a pas statué par des motifs dubitatifs, a exactement décidé que le syndicat devait, pour établir la preuve de l'existence ou de la constitution d'une section syndicale, démontrer la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ».

Pour être clair, les nouvelles conditions de constitution de la section syndicale (pluralité d’adhérents) sont d’application immédiate, soit depuis le 22 août 2008, lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel (sur la date d’entrée en vigueur des lois et certains actes administratifs, v. ordonnance du 20 février 2004) et un syndicat doit donc prouver qu’il y a plusieurs adhérents au jour de la désignation du délégué syndical.

L’arrêt Véolia, quant à lui, apporte un éclairage logique concernant la désignation du représentant de la section syndicale.

La Cour commence par rappeler le nouveau texte créateur du représentant de la section syndicale selon lequel « chaque syndicat qui constitue, conformément à l'article L. 2142-1, une section syndicale (…) peut (…) désigner un représentant de la section pour le représenter au sein de l'entreprise ou de l'établissement ».

La précision « conformément à l'article L. 2142-1 » a toute son importance puisqu’elle signifie que « pour la constitution d'une section syndicale, la présence d'au moins deux adhérents dans l'entreprise » est nécessaire.

Ainsi, pour désigner un représentant de la section syndicale, comme pour désigner un délégué syndical, il est nécessaire que, concomitamment à cette désignation, la section syndicale ait plusieurs adhérents ; pour la Cour de cassation dans ces deux arrêts, « plusieurs », c’est au moins deux.

L’on voit donc que cette nouvelle loi enterre la jurisprudence de 1997 qui faisait supposer l’existence d’une section syndicale par la désignation d’un délégué syndical. Cette jurisprudence trouvait sa cause dans la crainte de voir les employeurs demander la liste des adhérents aux syndicats pour que soit prouvée l’existence de la section syndicale. Désormais, pour apporter la preuve de la création d'une section syndicale dans l'entreprise, et partant le droit de désigner un délégué syndical et un représentant de la section, il faudra à un syndicat prouver l’adhésion de plusieurs salariés de l’entreprise sans pour autant en divulguer le nom à l’employeur sans l’accord du salarié mais en fournissant des éléments comptables ou une liste anonyme.

Accident et contravention avec un véhicule de fonction, perte du badge, détérioration de matériel: quelle est la responsabilité pécuniaire du salarié?

2009-06-25T22:06:00.008+02:00

« La responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde », tel est le rappel effectué par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 mai 2009 pour débouter un employeur qui avait retenu 750€ sur le solde de tout compte d’un salarié. Ce principe s’appuie sur l’article L1331-2 du code du travail selon lequel « les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites ».

1. Le principe de la non responsabilité pécuniaire du salarié

Le salarié avait été embauché en tant qu’attaché commercial. Il disposait d’une voiture de fonction. Après son départ de la société, il a saisi en référé le Conseil de Prud’hommes de Lyon pour qu'il soit ordonné à l'employeur de rembourser la somme de 750€.

L’employeur justifiait cette retenue par l’application d'une clause de son contrat de travail prévoyant "qu'en cas d'accident responsable ou sans tiers identifié survenu avec le véhicule fourni par la société au salarié et assuré pour tout type de déplacement, y compris les week-ends et jours fériés, ce dernier "payera une franchise" de 250€". L'employeur avait versé aux débats les trois constats d'accident sans tiers identifié établis et remis par le salarié, ainsi que les factures de réparation y afférentes, dont les montants respectifs excédaient la retenue pratiquée.

Pour la Cour de cassation, le principe est pourtant clair : « la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde ». L’employeur n’ayant nullement invoqué la faute lourde du salarié pour mettre en oeuvre la clause litigieuse du contrat de travail, il ne pouvait effectuer la retenue de 750€.

2. L’étendue du principe de non responsabilité pécuniaire du salarié

La définition de la faute lourde

C’est ici que l’on voit que la clause insérée par l’employeur est complètement inutile dans la mesure où seule la faute lourde peut déclencher la responsabilité pécuniaire du salarié. Ainsi, sans faute lourde, la clause est inopérante ; sans clause, la faute lourde suffit.

La définition de la faute lourde donnée par la Chambre sociale de la Cour de cassation est très favorable au salarié. La faute lourde du salarié se caractérise par « l'intention de nuire à l'employeur ».

Même un vol de matériel de l’employeur commis par un salarié n’a pas été reconnu comme une faute lourde (arrêt du 6 juillet 1999), également, la Cour de cassation n’a pas qualifié l’intention de nuire, ni même la faute grave, pour un avocat salarié ayant dénigré son employeur en lui imputant, devant témoins, d'être incompétent, d'exploiter les jeunes avocats et de faire travailler ses enfants clandestinement (arrêt du 17 juin 2009) mais l’intervention d’un salarié au cours de l'exécution de son contrat de travail pour le compte d'une agence concurrente afin de proposer au nom de celle-ci et à un client de son employeur la même prestation a clairement été identifié comme une faute lourde (arrêt du 17 juin 2009).

Les droits du salarié en cas de perte de badge, d’accident de voiture ou contravention au Code de la route ?

Vous venez d’être embauché et on vous donne un badge pour entrer et sortir. Attention, le service RH vous dit que si vous le perdez, vous payerez 10€ pour en avoir un autre. Vous signez même un petit papier où vous reconnaissez avoir reçu ce badge et il est indiqué que votre responsabilité en cas de perte se chiffrera à 10€. Ne dites rien. Signez, cela ne vaut rien.

Le principe s’applique ici aussi. Sans faute lourde de votre part, c'est-à-dire sans intention de nuire à votre employeur, les 10€ ne pourront vous être retenus. Entre nous soit dit, je ne vois pas comment il est possible de nuire à son employeur avec un badge sauf à être particulièrement fâché avec les contrôles.

Cette non responsabilité en cas de perte ou de détérioration du badge ou, de manière générale, toutes « fournitures diverses » est d’ailleurs prévue par le Code du travail.

Mais une exception est également prévue par le Code, même en l’absence de faute lourde du salarié.

L’employeur est en effet autorisé à opérer une "compensation entre le montant des salaires et les sommes qui seraient dues à l'employeur" en ce qui concerne les outils et instruments nécessaires au travail , des matières ou matériaux dont le salarié a la charge et l'usage et des sommes avancées pour l'acquisition de ces mêmes objets.

Alors bien sûr, le rôle de l’employeur est de démontrer que l’événement se rattache à une de ces exceptions ; mais les juges restent très strictes en ce qui concerne l’interprétation d’une exception à un principe favorable aux salariés. Un badge n’est pas un outil ou un instrument nécessaire au travail (voir en ce sens l’arrêt du 20 avril 2005).

Pour ce qui de l’accident avec la voiture de fonction confié au salarié, seule la faute lourde du salarié peut autoriser l’employeur à le sanctionner pécuniairement. Ce principe avait déjà été posé par les juges en 1995. Ainsi la clause du contrat selon laquelle « en cas d'accident responsable ou sans tiers identifié survenu avec le véhicule fourni par la société au salarié et assuré pour tout type de déplacement, y compris les week-ends et jours fériés, ce dernier "payera une franchise" de 250€ », est inopérante quoique la faute ait pu être qualifiée de faute grave.

Enfin, la question de savoir qui est redevable des contraventions au Code de la route trouve un élément de réponse dans l’article L121-1 du code de la route selon lequel :

Le conducteur d'un véhicule est responsable pénalement des infractions commises par lui dans la conduite dudit véhicule. Toutefois, lorsque le conducteur a agi en qualité de préposé, le tribunal pourra, compte tenu des circonstances de fait et des conditions de travail de l'intéressé, décider que le paiement des amendes de police prononcées en vertu du présent code sera, en totalité ou en partie, à la charge du commettant si celui-ci a été cité à l'audience ».

Par dérogation, il ressort des articles L121-2 et L121-3 du code de la route que le titulaire du certificat d'immatriculation du véhicule (ndlr la carte grise) est responsable pécuniairement des infractions suivantes:

- sur le stationnement des véhicules;
- sur l'acquittement des péages pour lesquelles seule une peine d'amende est encourue;
- à la réglementation sur les vitesses maximales autorisées;
- sur le respect des distances de sécurité entre les véhicules;
- sur l'usage de voies et chaussées réservées à certaines catégories de véhicules;
- sur les signalisations imposant l'arrêt des véhicules.

Cette dérogation selon laquelle le titulaire de la carte grise est responsable à la place du conducteur s’anéantie si le titulaire établit « l'existence d'un événement de force majeure » ou si ce dernier fournit « des renseignements permettant d'identifier l'auteur véritable de l'infraction ».

Lorsque la carte grise est au nom d’une personne morale, la responsabilité pécuniaire incombe, sous les mêmes réserves, au représentant légal de cette personne morale.

Ainsi, il revient à l’employeur de payer l’amende ou de dénoncer le salarié. Si l’employeur paye, il ne pourra effectuer ensuite une retenue sur le salaire du salarié que si ce dernier a commis une faute lourde, indépendamment de toutes dispositions contraires du contrat de travail qui n’auraient alors aucune valeur juridique comme dans notre espèce.

Ile de la tentation: la réaction du Professeur Patrick Morvan

2009-06-15T07:34:00.004+02:00

Le Professeur Patrick Morvan (Université Panthéon Assas) a cordialement accepté de nous faire part de sa réaction suite à l'arrêt rendu le 3 juin 2009 par la Cour de cassation à propos de "l'Île de la tentation". Cet arrêt a reconnu la qualité de salariés à des participants du jeu télévisé, contrairement à la thèse défendue par une majorité de la doctrine, dont le Professeur Morvan.

Il faut lire la fin de l'attendu de l'arrêt ("sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne") pour voir que la Cour de cassation délimite le périmètre d'une émission télé-réalité sans contrat de travail.

Pour y parvenir et éviter le droit du travail, il ne faudrait filmer que la "vie quotidienne", sans "réactions attendues", bref de la vraie télé-réalité, non scénarisée à outrance comme l'Ile de la tentation. L'arrêt marque un retour aux sources de la Real-TV !

En outre, l'arrêt est d'une incroyable indulgence sur le terrain du travail dissimulé. Dire qu'il n'y a pas d'élément intentionnel lorqu'on recourt à un "contrat inapproprié" est unique dans les annales. La chambre criminelle déduit l'élément intentionnel de la seule violation des dispositions légales ou réglementaires !

Au total, la Cour de cassation a été divisée, à l'évidence (l'avocat général avait adopté ma thèse, repris ensuite par d'autres auteurs). Elle n'a pas voulu récompenser les opportunistes (et l'avocat qui les avait démarchés).

C'est une solution médiane, comme le juge les aime. PM

L'état de subordination qui crevait les yeux ou la reconnaisance de la qualité de salariés aux participants de l'île de la tentation

2009-06-04T23:46:00.016+02:00

Pour la Cour de cassation, les participants à l’ïle de la tentation sont des salariés. La Cour a ainsi validé, dans son arrêt du 3 juin 2009, la position de la Cour d’appel de Paris de 2008 (v. notre 1ère et 2ème note sur le sujet). Elle rappelle en effet que "l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs".

Le suspens est enfin tombé et voilà le droit du travail embarqué dans l’univers de la télé-réalité. Le paradoxe est grand tant il est vrai que l’arrêt est classique ; les conséquences sont pourtant bien graves.

Maître Assous, vous venez de donner du travail aux juristes des sociétés de production qui, désormais, devront faire valider les contrats de participants par le service… RH. Et hop, d’une pierre deux coups ; vous réorganisez les services et vous créez l’anthropologie pratique du droit du travail.

Loin de notre métropole, vous trouvez dans ces conditions de travail une structure qui vous rappelle le droit du travail. Vous voilà structuraliste à l’image de l’anthropologue qui, face à un phénomène étranger, interprète, analyse et rattache à une catégorie préexistante. Vous voilà juriste anthropologue. Et vous faites gagner aujourd’hui ceux qui, forcément, avaient perdu au jeu. Heureux alors en droit celui qui, malheureux en fait, ne pouvait l’emporter puisqu’il n’y avait « ni gagnant, ni prix » selon le règlement participants. Au mieux, les couples repartaient ensemble, c’est à dire comment ils étaient arrivés. C’était couru d’avance.

La Cour de cassation ne s’est donc pas laissée intimider par le procès de la valeur du travail qu’on avait bien voulu faire à l’encontre de la triste prestation de ces jeunes gens. Il était vrai que, emportés par eux-mêmes sans pour autant qu’on les y ait bien forcé, les participants n’avaient été que très modestes dans leur œuvre… Mais il ne s’agissait pas ici d’attribuer ou non du mérite.

C’est le « critère décisif » (d’après l’expression des professeurs Alliaume, Jourdan, et Chenédé in « Le contrat de travail », Delmas, 4e édition) du lien de subordination qui a définitivement permis d'établir l’existence du contrat de travail que la doctrine, à défaut de la loi, définit comme « la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant un rémunération » (in Précis Dalloz, Droit du travail, 23e édition, n°253).

Il s'est donc agit pour la Cour de reprendre l’ensemble des conditions d’exécution des activités pour y déceler ensuite un lien de subordination :

- Les participants avaient l’obligation de prendre part aux différentes activités et réunions,
- Ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur,
- Certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels,
- Les heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la production,
- Le règlement leur imposait une disponibilité permanente, avec interdiction de sortir du site et de communiquer avec l’extérieur,
- Toute infraction aux obligations contractuelles pourrait être sanctionnée par le renvoi,

Les juges de cassation ont en effet retenu que la Cour d’appel avait « caractérisé l’existence d’une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société Glem, et ayant pour objet la production d'une « série télévisée », prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues ». Ainsi, la cour d’appel avait pu à bon droit en déduire que « les participants étaient liés par un contrat de travail à la société de production ».

C’est donc par une étude des conditions de réalisation des activités, peu important qu’elles fussent un ensemble de « divertissement pour adultes » selon les conclusions de l’avocat général non suivies, que les juges ont pu démontrer l’existence d’une prestation donc d’un contrat de travail.

La cour de cassation précise même dans son désormais traditionnel communiqué de presse sans valeur juridique que « dès lors qu’elle est exécutée, non pas à titre d’activité privée mais dans un lien de subordination, pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers en vue de la production d’un bien ayant une valeur économique, l’activité, quelle qu’elle soit, peu important qu’elle soit ludique ou exempte de pénibilité, est une prestation de travail soumise au droit du travail ».

Alors voilà. Bienvenue au droit du travail. Mais qu’en est-il des conséquences de cette décision ? Puisque leur contrat est de travail, donnons le plein effet au droit du travail. Et l’on verra rapidement que, globalement, les conditions d’activités des participants à ce genre d’émission sont contraires à toutes les règles impératives de protection des salariés. Ne parlez même pas du harcèlement sexuel…

Faut-il créer un droit du travail sui generis ? Je vois déjà le titre « projet de loi portant création du statut de participant de jeu télévisé », ça serait « la loi PJT ». Il y aurait des articles renvoyant au code du travail et d’autres qui en seraient une dérogation. Ces dérogations seraient bien trop liberticides, alors il y aurait un recours devant le Conseil constitutionnel pour que soient préservées la vie privée et la santé de ces jeunes gens… nouveaux esclaves de la télé. Alors la loi ne passerait pas. Le chantier serait tellement grand qu’un décret de secours ne serait même pas envisageable. Bref, droit sui generis inenvisageable.

Pour quitter la fiction juridique, une question se pose quand même en fin de réflexion. Alors que de nombreux salariés se battent aujourd’hui pour que leur soient appliquées les dispositions protectrices du code du travail pour qu’enfin ils puissent espérer continuer à faire vivre décemment leur famille, d’autres qui se la coulent douce réussissent à démontrer, bien qu’étant incapable de fournir un travail économiquement rentable pour quelqu’un d’autre que le producteur et le diffuseur de leur image, qu'ils sont salariés et se voient donc reconnaître une qualité en or dont les prérogatives font de nous, salariés de droit français, des travailleurs enviés par delà les frontières, même dans les Etats les plus avancés.

Nous avons aujourd’hui ce que d’autres avant nous ont obtenu en lutant. Nous avons quelque chose avec nous qui protège et qui motive. L’équilibre est fragile en droit du travail où se côtoient les intérêts antagonistes des salariés et employeurs.

Alors si nous estimons que la Cour de cassation ne pouvait pas rendre un autre arrêt tant il est vrai que le critère de subordination crevait les yeux, il reste après la lecture de cet arrêt un arrière goût en forme de malaise. Un malaise que l’on avouera plus moral que juridique.

Un malaise quand même.

La représentativité des syndicats de pilotes de lignes: le gouvernement rassure après la polémique

2009-05-26T23:50:00.007+02:00

Ces derniers jours, le syndicat national des pilotes de ligne (SNPL) s’est offert une pub très controversée en déposant un préavis de grève auprès de la société Air France pour tous les week-end des mois de juillet et août. Donc pas de décollage d’avion, vacances au soleil annulées, drame affiché au journal de 13h par ces familles en colère. Voilà ce qui pourrait bien rythmer les prochains mois au chapitre social si rien ne se passe. Mais au juste, que demandent ces pilotes ? Leur revendication est-elle réalisable ? Reprenons.

1. Que demandent les pilotes ?

Le SNPL proteste contre les nouveaux critères de représentativité syndicale instaurés par la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. C’est notamment le nouvel article L2122-1 du code du travail issu de cette loi qui est à l’origine du mécontentement.

Cet article prévoit que « dans l'entreprise ou l'établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants » (à propos, lire notre précédent article « La démonstration (scientifique) de la représentativité syndicale en France »)

Il faudrait alors au SNPL réunir au moins 10% des suffrages exprimés par l’ensemble des salariés d’Air France. A défaut, le syndicat ne pourrait pas être reconnu représentatif. Partant, il ne pourrait pas désigner de délégués syndicaux ni négocier d’accords collectifs. Bref, il serait réduit à une simple existence à défaut d’être un contre-pouvoir.

Selon M. Smykowski, président du syndicat "A Air France, on compte 4 000 pilotes (sur environ 75 000 salariés). Même si un seul syndicat les représentait tous, il ne pourrait franchir le seuil des 10 % sur l'ensemble de l'entreprise. La catégorie sur laquelle repose, dans une compagnie aérienne, les plus lourdes responsabilités, en termes de sécurité, n'aurait ainsi plus de représentation syndicale".

La solution est toute trouvée pour le SNPL. Il faut créer un collège électoral spécifique au Personnel Naviguant Technique (PNT - nom juridique des pilotes de lignes) ; cadre au sein duquel serait calculé le seuil de 10% pour déterminer si un syndicat est représentatif ou non.

Après tout, cette revendication est légitime. Un syndicat peut en effet avoir pour unique but de représenter un seul métier, ce qui le différencie des autres confédérations bénéficiant forcément d’un pouvoir de représentation plus élevé en visant plus de catégories de salariés.

L’article L2131-2 prévoit en effet que « les syndicats ou associations professionnels de personnes exerçant la même profession, des métiers similaires ou des métiers connexes concourant à l'établissement de produits déterminés ou la même profession libérale peuvent se constituer librement »; à charge pour ses syndicats de pouvoir réunir le maximum de salariés.

A défaut, c’est un peu comme s’ils s’auto-excluaient de la possibilité d’être représentatif et de jouer un rôle de contrepouvoir dans l’entreprise. Paradoxalement, nous pourrions soutenir à décharge de ce genre de syndicat, que plus son objet est spécialisé, plus il aura une connaissance précise des préoccupations des salariés visés par ses statuts. A fortiori, pour les pilotes de lignes dont le métier est on ne peut plus original par rapport aux autres salariés de l’entreprise.

2. Leur revendication est-elle réalisable ?

Les pilotes de ligne croyaient en leur chance. Malheureusement, en mars dernier ils reçurent un coup dur lors de la discussion au Sénat d’un amendement visant spécialement la création d’un collège de PNT et qui avait été glissé au projet de loi dite « ferroviaire ».

Les sénateurs ont rejeté cet amendement qui prévoyait notamment que « Dans les entreprises de transport et de travail aériens ou leurs établissements, lorsqu'un collège électoral spécifique est créé pour le personnel navigant technique, est représentative à l'égard des personnels relevant de ce collège l'organisation syndicale qui satisfait aux critères de l'article L. 2121-1 du code du travail et qui a recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel dans ce collège ».

Ne pas confondre vitesse et précipitation, c’est en ces quelques mots la leçon délivrée au sénateur Yves Collin, auteur de cet amendement, notamment par le sénateur Hervé Maurey qui, lors de la séance du 9 mars au Sénat, rétorquait à l’auteur :

Si j’ai bien compris, l’amendement tend à instaurer un collège spécifique pour le personnel navigant technique, alors qu’il existait jusqu’à présent un collège pour le personnel navigant en général. [exact monsieur ! Article L342-4 du code de l’aviation civile]

Cela signifie que le personnel navigant commercial ne sera plus soumis, désormais, au statut dérogatoire : il sera placé dans la même catégorie que le personnel au sol. Pourtant, nous le savons bien, il n’est pas du tout soumis aux mêmes conditions de travail : le personnel navigant commercial peut ainsi travailler jusqu’à dix-sept heures par jour et il est soumis à certaines contraintes spécifiques.

La modification proposée au détour d’un amendement n’est donc pas anodine. De surcroît, le personnel navigant commercial représente 15 000 agents, alors que le personnel au sol en compte 50 000. Il éprouve donc la crainte d’être un peu noyé.

J’aimerais savoir si les personnels et les syndicats ont été consultés : la mesure a-t-elle fait l’objet d’une concertation ? Ne faudrait-il pas prendre le temps d’examiner ce point avec attention et sérieux ?

M. le secrétaire d’État évoquait tout à l’heure la nécessité de disposer d’un peu de lisibilité sur ces questions. Je crains qu’un amendement, que je n’oserai dire « à la sauvette », portant sur le secteur aéronautique, mais présenté dans le cadre de la transposition d’une directive relative aux transports ferroviaires, ne soit quelque peu léger, si je puis me permettre cette expression, lorsqu’il s’agit de changer fondamentalement les conditions de travail de 15 000 agents ».

Michel Billout n’était pas plus tendre :

Nous sommes en total désaccord avec cet amendement modifiant les règles de la représentativité syndicale sans aucune concertation avec les personnels concernés.

Alors qu’une loi portant rénovation de la démocratie sociale vieille de seulement quelques mois – elle ne date que d’août 2008 – modifiait déjà sérieusement la définition de cette représentativité, vous trouvez utile, concernant le personnel navigant, de changer une nouvelle fois ces règles.

Cette attitude nous paraît relever du mépris, parce qu’il s’agit d’un sujet sensible qui nécessite de dialoguer avec les syndicats et non de procéder par voie d’amendements adoptés en vitesse au détour d’une loi dont ce n’est pas l’objet principal ».

Et puis il a fallu voter :

(...)
« M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Francis Grignon. , rapporteur. Défavorable.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. Dominique Bussereau, secrétaire d'État. Avis également défavorable.
M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 36.
(L'amendement n'est pas adopté.)
(…)

Mais récemment, dans la presse, le gouvernement a rassuré en garantissant au PNT une représentativité syndicale spécifique. Toutefois, il semble que le Personnel Naviguant Commercial (stewards et hôtesses) n’ai pas reçu la même faveur ce qui s’explique très logiquement, selon le secrétaire d’état au transport M. Dominique Bussereau, par le fait que les syndicats représentants ces métiers (notamment SNPNC, UNAC) sont affiliés à des syndicats représentatifs et bénéficient donc de la représentativité eux aussi au titre de l’article L2122-2 du code du travail.

A l’heure qu’il est, aucune disposition n’a encore été prise en ce qui concerne la création d’un collège pour les pilotes. Mais quoiqu’il en soit, l’on voit aujourd’hui que dans toutes les hypothèses les uns ou les autres se feront entendre et que, finalement, la menace sera la même : la grève, donc pas de décollage d’avion, vacances au soleil annulées, drame affiché au journal de 13h par ces familles en colère.

Les membres du CE ont-il le droit d'assister aux réunions du Conseil d'Administration ou aux AG d'une société?

2009-05-17T12:08:00.012+02:00

Le comité d’entreprise (CE) ne sert pas qu’à faire des voyages et du sport le mercredi, il a aussi ~~un rôle d’empêcheur de tourner en rond~~ des attributions économiques qui font de lui un participant direct aux prises de décisions de l’entreprise à défaut d’en faire un codécideur.

« Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises », voilà l’origine des attributions économiques du CE définies à l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 visé par la Constitution de 1958.

Le code du travail mentionne quant à lui à son article L2323-1 que « Le comité d'entreprise a pour objet d'assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l'évolution économique et financière de l'entreprise, à l'organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production ».

Dans l’optique d’une participation à la vie économique de la société, il est rappelé que des membres du CE ont le droit d’assister aux réunions du Conseil d’Administration (CA) et aux Assemblées Générales d’actionnaires (AG).

Pour ce qui est des réunions du CA, l’article L2323-62 prévoit que « deux membres du CE, délégués par le comité et appartenant l'un à la catégorie des cadres techniciens et agents de maîtrise, l'autre à la catégorie des employés et ouvriers, assistent avec voix consultative à toutes les séances du CA ou du conseil de surveillance, selon le cas ».

Etant précisé que ces membres « ont droit aux mêmes documents que ceux adressés ou remis aux membres de ces instances à l'occasion de leurs réunions. Ils peuvent soumettre les voeux du comité au CA ou au conseil de surveillance, lequel donne un avis motivé sur ces vœux » (article L2323-63) et que dans les SAS ~~dont les dirigeants ont eu la présence d’esprit de supprimer le CA après transformation d’une SA~~ dont le régime simplificateur permet de ne pas créer de CA, les statuts doivent préciser « l'organe social auprès duquel les délégués du CE exercent les droits définis par la présente sous-section » (article L2323-66).

Pour ce qui est des AG, outre le fait que le CE « peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l’AG des actionnaires en cas d'urgence » et qu’il « peut également requérir l'inscription de projets de résolutions à l'ordre du jour des AG », l’article L2323-67 donne le droit à deux membres du CE désignés à cet effet d’assister aux AG. Ils sont entendus, à leur demande, lors de toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Ainsi, et particulièrement dans cette période où se tiennent les AG annuelles arrêtant les comptes sociaux, ce droit octroyé aux salariés de participer aux organes les plus importants des sociétés peut sembler dangereux pour certains dirigeants a fortiori lorsqu'ils sont remis en cause.

Certaines sociétés oublient alors simplement cette obligation. Et quelle sanction ? L’article L2328-1 punit « d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros » les dirigeants s’étant soustrait à cette obligation. L’on précisera que les décisions et résolutions prises respectivement par le CA et l’AG ne semblent pas devoir être annulées.

Mais comme partout aujourd’hui, l’on supposera que la sanction la plus conséquente serait avant tout médiatique.

Epargne salariale: pas de déblocage anticipé pour cause de crise économique

2009-05-09T19:11:00.007+02:00

Le ministre du travail a récemment répondu à une question posée par un député UMP relative au déblocage anticipé de l’épargne salariale en cette période de crise économique. Ce député, M. Franck Marlin, souhaitait attirer l’attention du ministre sur la nécessité de prévoir des mesures permettant aux salariés bénéficiant d’une épargne salariale de débloquer leur épargne sans attendre l’échéance.

Le principe de l’épargne salariale est en effet d’être bloquée pendant une certaine durée en contrepartie d’une exonération fiscale et sociale pour le salarié à l’échéance lorsqu’il reçoit l’épargne. Le ministre précise que la loi prévoit déjà certaines circonstances dont la réalisation permet la libération anticipée de l’épargne.

Selon le ministre, le blocage des sommes versées dans un Plan d’épargne entreprise (PEE) ou un Plan d’épargne interentreprises (PEI), qui est de 5 ans, ou dans un Plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) où la délivrance n'intervient qu'au moment du départ à la retraite du bénéficiaire, permet au salarié d'engranger les intérêts de ses placements et de se constituer une épargne tout en lissant sur le moyen et le long terme les aléas des placements boursiers.

Le ministre ajoute que « ce blocage est aussi la contrepartie des importantes exonérations fiscales et sociales accordées par le législateur, tant sur l'abondement de l'entreprise que sur les revenus des placements ».

Ainsi, sauf pour certains cas ou le déblocage anticipé est déjà permis par la loi (article L3324-22, notamment : mariage ou conclusion d'un PACS, naissance ou adoption, divorce, séparation ou dissolution d'un PACS, décès, rupture du contrat de travail, surendettement…), les plans d’épargne salariale ne peuvent être débloqués avant l’échéance.

Le ministre souligne enfin que 2 mesures récentes ont permis d'apporter un surcroît de revenus immédiats aux salariés en situation financière difficile.

Tout d'abord, la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat a autorisé un déblocage exceptionnel des sommes versées sur un PEE et un PEI au titre de la participation dans la limite de 10 000 euros (v. son article 5 étant précisé que ce versement est bien déductible de l’assiette de l’impôt sur le revenue conformément au IV de cet article). Selon le ministre "cette mesure a permis aux salariés endettés de pouvoir retrouver une marge de manoeuvre financière, et aux autres salariés de bénéficier d'un surplus de pouvoir d'achat pour financer leurs projets".

Par ailleurs, la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail permet désormais au salarié d'opter, en fonction de sa situation financière et de ses projets, entre la disponibilité immédiate de sa participation ou son blocage (v. article R3324-21-1).

Fermeture dominicale du magasin Louis Vuitton des Champs Elysées: La fin d'une exception culturelle

2009-04-23T22:47:00.004+02:00

Le magasin Louis Vuitton des Champs-Élysées ne pourra plus ouvrir le dimanche. Un arrêt du Conseil d’Etat du 11 mars 2009 vient d’annuler l’arrêté préfectoral du 28 décembre 2005 qui l’y avait autorisé.

Le raisonnement du Conseil d’Etat a tout d’abord consisté a rappeler le principe selon lequel aux termes de l'article L. 221-5 du code du travail alors en vigueur, devenu l'article L. 3132-3, « Le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche ».

Puis la haute juridiction de l’ordre administratif a ensuite mis en évidence la dérogation à ce texte qui figure à l'article L. 221-8-1 du même code, devenu l'article L. 3132-25, et qui dispose que : «dans les communes touristiques ou thermales et dans les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente, le repos hebdomadaire peut être donné par roulement pour tout ou partie du personnel, pendant la ou les périodes d'activités touristiques, dans les établissements de vente au détail qui mettent à disposition du public des biens et des services destinés à faciliter son accueil ou ses activités de détente ou de loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel (...) ».

C’est cet article qui avait permis à Louis Vuitton d’ouvrir le dimanche.

Pour autoriser une telle ouverture, la cour administrative d'appel de Paris, dont l’arrêt est donc annulé par le présent arrêt du Conseil d’Etat, s’était en effet fondée sur le fait que ce magasin met en vente des articles de maroquinerie, joaillerie, vêtements et accessoires qui peuvent être regardés comme étant, au moins pour une certaine catégorie de clientèle étrangère, au nombre des attraits touristiques de la capitale française. Il est vrai qu'à la lecture de ce premier élément de démonstration, l'on pouvait sans forcer croire en une formule un peu déguisée selon laquelle il y aurait là ce qu'on appelle tous un "attrape touristes".

Les juges d’appel s’était également basés sur le fait que le magasin commercialise des livres d'art et de voyage ayant un lien avec la marque Louis Vuitton, et enfin sur la présence, dans ce magasin fréquenté par des touristes, d'oeuvres artistiques et d'un espace destiné à accueillir des manifestations culturelles en rapport avec les activités de la société Louis Vuitton.

Le Conseil d’Etat balaye d’un seul coup de revers cette assimilation en affirmant que "les produits de maroquinerie, de joaillerie, vêtements et accessoires qui sont mis à la disposition du public par cet établissement ne revêtent pas, par nature, quelles que soient les qualités architecturales ou artistiques du lieu dans lequel ils sont mis en vente, le caractère de biens et services destinés à faciliter l'accueil du public ou les activités de détente ou de loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel, au sens des dispositions de l'article L. 221-8-1 du code du travail".

Il précise ensuite que "si les livres d'art et de voyage qui y sont également commercialisés peuvent être regardés comme facilitant les activités de loisirs d'ordre culturel, ils ne sont (…) destinés qu'à accompagner ou promouvoir la vente des autres articles de la marque Louis Vuitton, leur mise à disposition du public revêtant dès lors un caractère accessoire de celle de ces derniers produits".

Enfin, concernant l’espace destiné à accueillir des manifestations culturelles accessibles gratuitement aux visiteurs du magasin, les juges écartent cet argument au motif que ce service « [n'entre] pas dans les prévisions de l'article L. 221-8-1 du code du travail, qui ne portent que sur les biens et services mis à la disposition du public à titre onéreux ».

Le Conseil d’Etat rappelle dans cet arrêt que le repos dominical est le principe. L’ouverture dominicale étant une exception, elle doit donner lieu à une interprétation stricte de la part des autorités compétentes (v. notre article sur le sujet). C’est ainsi que Louis Vuitton ne pourra maintenir ses portes ouvertes le dimanche.

Flâneurs, passez, il n’y a plus rien à voir.

Le détournement de la procédure de licenciement par la conclusion d'un CDD

2009-04-18T09:25:00.009+02:00

Vous avez un CDI et votre employeur vous propose un CDD. Vous le signez. Le CDD arrive à son terme. Vous partez. Bien sûr, insatisfait, vous n’entendez pas en rester là et vous vous posez alors cette question essentielle « votre employeur avait-il le droit de transformer votre CDI en CDD ? ».

La Cour de cassation confirme sa jurisprudence en répondant par la négative dans un arrêt du 25 mars 2009. Elle affirme en effet que « l'interdiction de renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles relatives au licenciement qui résulte de l'article L. 122-4-7, alinéa 3, devenu L. 1231-4 du code du travail, rend sans effet la signature d'un contrat à durée déterminée alors que le contrat à durée indéterminée est toujours en cours d'exécution ».

Ainsi, les juges du Quai de l’Horloge ont pu en déduire que « les parties étaient demeurées liées par le contrat à durée indéterminée » et il appartenait alors à l’employeur de mettre en œuvre une procédure de licenciement s’il souhaitait se séparer de son salarié et non de compter sur l’arrivée du terme d’un CDD conclu uniquement pour détourner cette procédure.

Pour ce qui est des conséquences d’une telle décision, la rupture du contrat de travail s'analyse donc en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dont l’effet est réglé par l’article L 1235-3 du code du travail selon lequel « le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9 ».

Revirement de jurisprudence: la mise a pied conservatoire à durée déterminée n'est plus une sanction disciplinaire définitive

2009-04-16T23:06:00.010+02:00

Lorsqu’un salarié commet une faute disciplinaire susceptible de remettre en cause de manière définitive sa présence dans l’entreprise, l’employeur peut engager une procédure de licenciement disciplinaire prévue à l’article L 1332-2 du code du travail. Si la faute est au moins une faute grave qui se caractérise par l’impossibilité de maintenir le salarié en poste, a fortiori pour une faute lourde, l’employeur peut décider de renvoyer sur le champ le salarié. En droit, ça s’appelle une « mise à pied conservatoire » prévue à l’article L 1332-3 du code du travail :

Lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 ait été respectée ».

A la lecture de cet article, la mise à pied conservatoire n’est pas une sanction définitive puisque seule la sanction prise après la procédure disciplinaire le sera. La mise à pied conservatoire se différencie alors de la mise à pied disciplinaire dont l’effet est d’interdire au salarié de travailler pendant une durée déterminée sans être payé et qui est suivie d’une reprise du travail.

Si la mise à pied conservatoire n’est pas définitive, l’on ne peut tout de même écarter le fait qu’elle est déjà et surtout une sanction pour le salarié puisqu’il n’a pas le droit de venir travailler ni celui d’être payé pendant ce temps là.

L’on avouera également qu’il est pour le moins paradoxale que la sanction conservatoire soit plus dure à supporter pour le salarié, car plus brutale pour lui, que la sanction définitive qui intervient seulement après la procédure.

La cour de cassation a longtemps affirmé qu’une mise à pied conservatoire à durée déterminée ne constituait pas une « vraie » mise en pied conservatoire dans le sens où elle pouvait alors être considérée comme une mise à pied disciplinaire donc une première sanction disciplinaire définitive.

La cour affirmait alors en 2003 que « une mise à pied conservatoire étant nécessairement à durée indéterminée, la mise à pied prononcée pour un temps déterminé présente un caractère disciplinaire » et en concluait que « le salarié licencié pour le même motif que celui retenu pour justifier la mise à pied avait été sanctionné deux fois pour les mêmes faits ».

Le licenciement du salarié n’avait donc pas pour cause des faits non encore sanctionnés, ce licenciement était donc dépourvue de cause réelle et sérieuse comme on dit et comme le code du travail le sanctionne aux articles L 1235-3 et R 1234-2 par une indemnité d’au moins 6 mois de salaire à laquelle s’ajoute celle habituellement due en cas de licenciement soit 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté + 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté.

Cette jurisprudence se légitimait par le fait que la durée déterminée de la mise à pied conservatoire laissait supposer que, à son terme, le salarié pouvait reprendre son travail, qu’elle était en soi une sanction et que toute autre sanction ultérieure ne pouvait avoir pour cause les mêmes faits déjà sanctionnés.

Depuis 2007, La cour avait commencé à assouplir sa jurisprudence en considérant comme conservatoire la mise à pied prononcées pour une durée déterminée lorsqu’elle était « sans perte de salaire et dans l'attente des résultats de l'enquête diligentée par l'employeur afin de vérifier la gravité des faits ».

La cour de cassation a aujourd’hui franchi une étape supplémentaire dans la libéralisation de la mise à pied conservatoire dans un arrêt du 18 mars 2009 par lequel elle affirme que « la mise à pied prononcée par l'employeur dans l'attente de sa décision dans la procédure de licenciement engagée dans le même temps a un caractère conservatoire ».

En l’espèce, un salarié a été convoqué le 9 décembre 2003 à un entretien préalable fixé au 12 décembre pour un éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire de 3 jours jusqu’à l’entretien. Ce n’est que le 9 janvier 2004 que l’employeur l’a licencié pour faute grave.

L’on suppose que le salarié n’a pas repris le travail avant le 9 janvier 2004 - supposons que ce soit le plus logique étant donné qu’en cas contraire, l’employeur n’aurait même pas pu invoquer la faute grave…dont la caractéristique essentielle est précisément de rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise - mais en tout cas la durée déterminée de la mise à pied conservatoire ne présente plus un caractère disciplinaire de sorte que l’employeur peut encore user de son pouvoir disciplinaire pour licencier un salarié fautif.

Attention toutefois au temps, qui, rappelons-le, joue toujours contre nous. Il ne faudrait pas qu’un salarié mis à pied à titre conservatoire pour une durée déterminée revienne travailler puis soit licencié au moins pour faute grave pour les mêmes faits. Ce serait forcement un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cyclisme, dopage et... licenciement pour faute grave

2009-03-12T22:52:00.008+01:00

Le sport professionnel n’en finit plus d’intéresser le droit du travail et le juriste qui, s’attelant à un véritable travail d’anthropologue, convertit au sport la règle de droit. Ainsi, après le Rugby et le Football, c’est désormais le cyclisme qui fait l’objet d’un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 13 janvier 2009.

En l’espèce, un cycliste professionnel sur route dénommé Massimiliano Lelli a été engagé par la société Cofidis Compétition dans le cadre de plusieurs CDD d'usage. Il a été mis en cause dans une célèbre affaire de dopage et mis a pied à titre conservatoire par son employeur avant d’être interpellé par des enquêteurs de la brigade des stupéfiants du quai des orfèvres alors qu'il se rendait à une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement auquel il n’a donc pas pu participer.

Le coureur a ensuite été placé en garde à vue et mis en examen sous contrôle judiciaire pour les chefs d'« acquisition, détention et transport de produits dopants », « facilitation, incitation et initiation à l'usage de produits dopants », et « complicité d'importation de substances vénéneuses ». Son employeur l’a convoqué à nouveau par lettre à un entretien préalable à un licenciement mais le coureur ne s'y est pas non plus présenté.

Son licenciement pour faute grave lui a ensuite été notifié et le coureur a saisi la juridiction prud'homale de Tourcoing pour rupture abusive de son contrat de travail.

Le conseil de Prud’hommes donne raison au coureur dans un jugement du 8 novembre 2005 dans lequel il condamne l’employeur à lui verser 50.000€. L’employeur fait appel devant la Cour de Douai et perd de nouveau par un arrêt du 27 octobre 2006. C’est enfin la Cour de cassation qui finira d’achever ce malheureux employeur par un arrêt du 13 janvier 2009 aux motifs que « la mise en examen n'établissant pas par elle-même la matérialité de faits pénalement sanctionnés, [la cour d’appel] a pu décider que la faute grave de nature à justifier la rupture anticipée du contrat de travail n'était pas établie » ; et cela même si l’on doit préciser que le coureur avait avoué s’être dopé en cours de procédure pénale.

Selon la Cour de cassation, c’est la présomption d’innocence qui devait sauver Massimiliano Lelli d’un licenciement pour faute grave sachant que les faits qui était reprochés au cycliste avait filtré d’une procédure pénale en violation du secret de la procédure. Elle affirme en effet que « les indications sur la participation du coureur aux faits de dopage allégués et sur des aveux de ce dernier dans le cadre d'une procédure pénale résultaient uniquement de ce qui était rapporté par voie de presse alors même que continuait à se dérouler, dans le respect du secret de l'instruction, la procédure pénale destinée à établir la réalité des faits et que, jusqu'à ce que ses conclusions en soient connues, la présomption d'innocence devait bénéficier à Massimiliano Lelli».

Ainsi, l’employeur n’avait pas d’éléments réels lui permettant de prendre la décision du licenciement pour faute grave mais des affirmations provenant de différents cyclistes professionnels le mettant directement en cause comme étant l'un des acteurs de l'affaire.

L’employeur ne pouvait également se satisfaire des quelques fuites provenant de la presse et qui concernaient Massimiliano Lelli alors mis en examen et à l'encontre duquel il ne pouvait exister que des « indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'[il ait] pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions » selon l’article 80-1 du code de procédure pénale. Ses aveux n’avaient alors aucune valeurs réelles dans le cadre de la procédure de licenciement.

Donc, en somme, ce licenciement revenait pour l’employeur à licencier sur soupçon comme le droit allemand le permet (« licenciement pour soupçon aiguë de faute »). Le droit français, lui, ne le permet pas et assure au salarié le droit à la défense. Il revient ainsi à l’employeur de démontrer la faute grave définie par la jurisprudence comme «celle qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée même limitée du préavis ».

Il n’y avait donc pas le caractère réel du licenciement qui, rappelons le, doit être à la fois réel et sérieux pour être valable et c’est la raison pour laquelle cet arrêt doit être approuvé dans son ensemble. L’objet du procès entre le salarié et l’employeur ne concernait en effet pas la réponse pénale à apporter à une personne qui commet une infraction mais de déterminer si les éléments dont l’employeur disposait à la date du licenciement étaient réels ou non.

De la réponse négative devait nécessairement découler le caractère abusif du licenciement.

Précisons enfin que Massimiliano Lelli, à l’instar de David Millar, a été relaxé dans cette affaire par un jugement du 19 janvier 2007 rendu par le tribunal correctionnel de Nanterre car «il n'[était] pas établi que les infractions reprochées aient été commises sur le territoire national », selon l’article du journal L’équipe du 19 janvier 2007.

Le renouvellement de la période d'essai

2009-03-06T00:31:00.009+01:00

La Cour de cassation poursuit l’affinement de sa jurisprudence portant sur la période d’essai et notamment son renouvellement. Par un arrêt récent du 25 février 2009 elle affirme en effet que « lorsque la convention collective ne prévoit pas la possibilité de renouveler la période d'essai, la clause du contrat de travail prévoyant son éventuel renouvellement est nulle quand bien même la durée totale de la période d'essai renouvelée n'excéderait pas la durée maximale prévue par la convention collective ».

En l’espèce, un salarié avait été engagé dans le cadre d’un CDI en qualité de directeur de la région Alsace-Lorraine-statut Cadres III B 180 par la société Cimat Sartec, entreprise de maintenance industrielle. Son contrat de travail prévoyait une période d'essai de 3 mois renouvelable une fois. La période d'essai initiale a été renouvelée pour une nouvelle période de 3 mois. Par la suite, l'employeur a notifié au salarié par lettre recommandée la rupture de la période d'essai.

Le salarié a alors saisi la juridiction prud'homale pour rupture abusive de son contrat et l’affaire a ensuite été portée devant la Cour d’appel de Nancy qui a débouté le salarié selon les motifs suivants:

la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, à son article 5, fixe à 3 mois pour les ingénieurs des positions I et II la période d'essai qui, pour les ingénieurs de la position III, peut être fixée d'un commun accord à une durée supérieure à 3 mois, sans pouvoir excéder 6 mois. Si la convention collective ne précise pas expressément qu'une période d'essai initiale puisse faire l'objet d'un renouvellement, elle n'interdit pas néanmoins que cette possibilité puisse être stipulée au contrat de travail dès lors que la durée totale de la période d'essai, renouvellement compris, n'excède pas six mois. La prolongation pour une durée de 3 mois ainsi intervenue de la période d'essai est régulière ».

A la question de savoir si le contrat de travail peut imposer le renouvellement de la période d'essai alors que la convention collective applicable ne l’envisage pas la Cour de cassation répond non et, ce, quand bien même « la durée totale de la période d'essai renouvelée n'excéderait pas la durée maximale prévue par la convention collective ».

Il est des arrêts dont la solution aboutit à une progression du droit des salariés, cet arrêt en est un.

Rappelons-nous en effet qu’en 1998, la cour avait tout d’abord fait un pas en arrière en soumettant la possibilité du renouvellement ou de la prolongation d'une période d'essai à une disposition expressément prévue par le contrat de travail ou la convention collective après avoir exigé ici et là en 1995 que cette possibilité du renouvellement ou de la prolongation devait être prévue à la fois par le contrat de travail et la convention collective au motif que « le salarié ne [pouvait] renoncer pendant la durée du contrat de travail aux droits qu'il tient de la convention collective ».

Précisons enfin que cette décision, relatives à des faits antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail qui a notamment modifié le régime de la période d’essai, n’en reste pas moins valable aujourd’hui sous l’emprise de ce nouveau droit puisque la combinaison des articles L1221-23 et L1221-21 du code du travail conditionne la possibilité du renouvellement de la période d’essai à une disposition prévue en ce sens à la fois respectivement dans le contrat de travail et dans la convention collective de branche étendue.

Cette jurisprudence devient donc la loi. Elle sera stable.

L'arrêt du 25 février 2009 rappelle que la période d’essai, période de temps pendant laquelle bon nombre de droits protecteurs du salarié ne s’appliquent pas, a pour unique but de permettre à l'employeur « d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » selon le termes de l’article L1221-20; ce qui est en quelque sorte la règle d'un jeu du libre congédiement: bien utiliser le temps.

Les joueurs de l'équipe de France de football et les arbitres de matchs sont-ils des salariés de la Fédération Française de Football?

2009-02-21T14:37:00.014+01:00

La qualification juridique d'un fait est l’étape préalable indispensable à tout raisonnement juridique. Cette étape vise à rattacher un fait à une catégorie juridique préexistante et à en appliquer le régime. A contrario, l’impossibilité du rattachement exclut l’application du régime. La Cour de cassation a récemment répondu dans un arrêt du 22 janvier 2009 à la question de savoir si les joueurs de l’équipe de France de Football et les arbitres de matchs pouvaient être qualifiés de salariés de la Fédération Française de Football (FFF). De la réponse à cette question découlait notamment l’obligation ou non pour la FFF de reverser à l’URSSAF des cotisation sociales.

En l’espèce, « à la suite d'un contrôle effectué courant 1996 et 1997 et portant sur la période du 1er décembre 1994 au 31 décembre 1996, l'URSSAF de Paris a notifié à la FFF un redressement résultant de la réintégration dans l'assiette des cotisations sociales, d'une part, de sommes versées aux membres de l'équipe de France de football en rétribution d'activités qualifiées d'actions commerciales et de sponsoring, d'autre part, de primes de match versées aux arbitres ; que deux mises en demeure lui ayant été adressées les 30 juin 1997 et 9 janvier 1998 en vue d'obtenir paiement des cotisations correspondantes, la FFF a saisi la juridiction de sécurité sociale d'un recours ».

Pour l’URSSAF, les joueurs de l’équipe de France et les arbitres de matchs avaient bien la qualité de salariés, ils devaient donc être assujettis au régime général de la sécurité sociale et leur employeur (la FFF) devait reverser à l’URSSAF les cotisations afférentes. Au contraire, pour la Cour de cassation, ni les joueurs (1) ni les arbitres (2) ne sont salariés de la FFF.

1. Les joueurs de l’équipe de France de Football ne sont pas salariés de la FFF

Sur le fondement des articles L1221-1 du code du travail et L242-1 du code de la sécurité sociale, la Cour de cassation affirme que la Cour d’appel n’a pas caractérisé l’existence « d’un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de la FFF à l'égard des joueurs mis à sa disposition par les clubs dont ils sont salariés ».

En effet, pour démontrer la qualité de salariés des joueurs, la Cour d'appel s'était bornée à énoncer que « l'examen des conditions dans lesquelles les joueurs participaient aux matchs de l'équipe de France démontrait que la FFF organisait unilatéralement le service au sein duquel ils évoluaient" et avait ainsi relevé que "dirigeant et contrôlant l'activité des joueurs pendant le temps de leur mise à disposition, la FFF exerce sur eux un pouvoir disciplinaire, tout manquement à leurs obligations exposant ces joueurs à des sanctions pouvant notamment les conduire à se voir écartés d'une prochaine sélection ou relégués dans un poste de remplaçant ».

La Cour de cassation affirme quant à elle "qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de la FFF à l'égard des joueurs mis à sa disposition par les clubs dont ils sont salariés, la cour d'appel a violé les textes susvisés" et la rémunération des joueurs intervenant dans un tel service organisé ne constituait pas en soi une relation de travail et en était tout au plus un simple indice.

2. Les arbitres de matchs ne sont pas salariés de la FFF

La cour de cassation valide ici le raisonnement de la Cour d’Appel et s'oppose ainsi à l'URSSAF en affirmant que "le contrôle incombant aux arbitres au cours des matchs de football impliquait une totale indépendance dans l'exercice de leur mission" et en a ensuite conclu que "le pouvoir disciplinaire, que la FFF exerce, à l'égard des arbitres au même titre qu'à l'égard de tous ses licenciés, dans le cadre des prérogatives de puissance publique qui lui sont déléguées, n'était pas assimilable à celui dont dispose un employeur sur son personnel".

Ainsi, pour la Haute cour, les arbitres "n'étaient pas liés à la FFF par un lien de subordination au sens de l'article L1221-1 du code du travail " et ne pouvaient donc pas non plus être qualifiés de salariés.

La FFF n'avait donc pas l'obligation de reverser des cotisations sociales à l'URSSAF, faute pour cette dernière de n'avoir pu démontrer la qualité de salariés des joueurs et des arbitres.

La démonstration (scientifique) de la représentativité syndicale en France

2009-02-15T12:50:00.008+01:00

S’inspirant du rapport Hadas-Lebel rendu en mai 2006 et de la position commune du 9 avril 2008, la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps du travail a notamment modifié le droit de la représentativité syndicale en France.

Avant cette réforme, le cercle tendait à être vicieux lorsque, pour démontrer sa représentativité, un syndicat devait se défaire de démonstrations quasi scientifiques mais pourtant trop abstraites pour un tel enjeu. De nombreux syndicats ont échoué dans cette tentative.

Dans le même temps, d’autres syndicats bénéficiaient d’une présomption de représentativité depuis le 9 avril 1948, date de la publication au Journal Officiel d’une liste de syndicats représentatifs comprise dans la « Détermination des organisations appelées à la discussion et à la négociation des conventions collectives de travail », liste actualisée par un arrêté du 31 mars 1966 (CGT, CFDT, CGT-FO, CFTC et CGC) et jamais remise en cause jusqu’à cette position commune du 9 avril 2008.

Représentativité ne rimait pas avec légitimité (voir à ce propos notre article publié le 6 mars 2008 « La représentativité syndicale : fiction juridique »).

A tout le moins, devons-nous préciser que le législateur avait souhaité adoucir cette sensation d’injustice pour les syndicats non représentatifs en leur permettant par une loi du 27 décembre 1968 de bénéficier de la représentativité lorsqu’ils décidaient de « s’affilier à un syndicat représentatif sur le plan national ».

Désormais, la loi à changé sur le principe de la présomption de représentativité : aucun syndicat ne sera plus présumé représentatif de manière irréfragable. Seuls ses bons résultats aux premiers tours des élections professionnelles, même si un second tour est organisé et même si le quorum n’a pas été réuni au premier tour, lui permettront de devenir représentatif ou de le rester.

Ainsi, c’est le critère objectif de l’audience du syndicat auprès des salariés qui est le critère essentiel de la démonstration de la représentativité. C’est en quelque sorte la consécration législative de la position de la cour de cassation qui avait introduit le critère de l’audience dans le cadre de la démonstration de la représentativité d’un syndicat, il fallait lire la loi « telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour de cassation ». Maintenant, c’est la loi. Simplement.

A noter que les contentieux portant sur la représentativité d’un syndicat sont toujours de la compétence exclusive du Tribunal d’Instance du lieu où demeure le défendeur en application de l’article 42 du code de procédure civile.

De plus, en ce qui concerne les pouvoirs des syndicats non représentatifs, la loi leur attribue désormais des prérogatives réservées auparavant aux seuls syndicats représentatifs comme la présentation de candidats au premier tour des élections DP / CE sous réserve, pour ces syndicats, de satisfaire « aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concernés ». Cette réserve est une reprise d’une partie des nouveaux critères de représentativité de l’article L 2121-1 du code du travail, ce qui a conduit la doctrine à désigner cette qualité comme une « semi-représentativité ».

Après avoir apporté quelques précisions et nuances sur la disparition de la présomption de représentativité (1), nous tenterons de décortiquer les nouveaux critères de représentativité (2).

1. La disparition de la présomption de représentativité

La disparition de la présomption de représentativité est plus ou moins brutale selon le niveau auquel on se situe.

Tout d’abord, les syndicats présumés représentifs aux niveaux national, interprofessionnel et d’une branche profesionnelle, à la date d’entrée en vigueur de la loi, soit le 21 août 2008, conservent leur représentativité jusqu’à la prochaine mesure de l’audience et au plus tard le 21 août 2013 en application de l’article 11. I de la loi.

Il s’agit ici d’une présomption simple de représentativité qui est accordée aux syndicats jusqu’à la prochaine mesure de l’audience.

D’après l’article L 2122-12, un décret devrait déterminer les modalités de recueil et de consolidation des résultats aux élections professionnelles mais en tout cas l’article L2122-5 pour la branche et l’article L2122-9 pour le niveau national et interprofessionnel prévoient que cette mesure de l’audience se fera par l’addition des résultats du premier tour des élections des titulaires aux CE (ou délégation unique du personnel) ou, à défaut, des DP, quel que soit le nombre de votants.

Cette modalité de mesure de l’audience aux niveaux national, interprofessionnel et de branche a légitimement irrité les syndicats dans la mesure où une grande majorité des entreprises n’organise aucune élection des représentants du personnel étant donnée leur trop petite taille ; la prise en compte des résultats des élections des conseillers prud’homaux en tant que mesure de l’audience aurait été plus juste selon eux pour une vue d’ensemble puisque tous les salariés peuvent voter (pour les résultats des élections prud’homales du 3 décembre 2008, cliquez ici et vous pourrez évaluer, à la vue des critères d’audience mentionnés ci-après, que certains syndicats présumés représentatifs aux niveaux national et interprofessionnel seront sur la scellette aux prochaines élections professionnelles si rien ne change... !)

Ensuite, des listes des syndicats représentatifs aux niveaux national, interprofessionnel et de branche seront arrêtées après avis d’une nouvelle institution dénommée le Haut Conseil du dialogue social et du ministre chargé du travail. Ce Haut Conseil comprendra "des représentants d'organisations représentatives d'employeurs au niveau national et d'organisations syndicales de salariés nationales et interprofessionnelles, des représentants du ministre chargé du travail et des personnalités qualifiées" (devons-nous comprendre que les divers représentants n’ont pas besoin d’être « des personnalités qualifiées »... ?). Un décret en Conseil d'Etat, non encore publié, déterminera ses modalités d'organisation et de fonctionnement.

Quant au niveau de l’entreprise ou d’un établissement d’une entreprise, la présomption de représentativité disparaitra dès les résultats des premières élections professionnelles CE ou, à défaut, DP qui suivent le 21 août 2008 en application de l’article L 2122-1.

A noter que pour son application à la fonction publique, l'article L. 2121-1 du code du travail reste en vigueur dans sa rédaction antérieure au 21 août 2008 jusqu'à l'intervention de dispositions législatives tenant compte de sa spécificité.

2. Quels sont les nouveaux critères de représentativité d’un syndicat ?

Le code du travail prévoit 2 chapitres : le premier porte sur les critères de représentativité applicables quelque soit le niveau (2.1.), le second comporte des précisions sur l’audience à atteindre en fonction du niveau dans lequel un syndicat souhaite démontrer sa représentativité (2.2.).

2.1. Les nouveaux critères de représentativité quelque soit le niveau

L’article L 2121-1 prévoit que la représentativité d’un syndicat est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants :

1° Le respect des valeurs républicaines ce qui impliquent « le respect de la liberté d’opinion, politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et toute intolérance » (article 1-6 de la position commune). L’hypoothèse d’un syndicat ne respectant pas ses valeurs n’est pas purement théorique puisque la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, avait rendu le 10 avril 1998 plusieurs arrêts refusant la qualité de syndicat professionnel aux groupements « Front national police » et « Front national pénitentiaire » considérés par la cour comme étant « une simple courroie de transmission d’un parti politique ».

2° L'indépendance est le critère qui, bien qu’étant essentiel à la représentativité d’un syndicat, a plus vocation à conditionner l’existence même d’un syndicat et non sa représentativité. En effet, en l’absence d’indépendance, un syndicat ne remplirait même pas le rôle qui lui est légalement attribué par le code du travail et qui consiste « exclusivement (...) [en] l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes visées par leur statuts ».

3° La transparence financière participe du critère N°7 ci-dessous des « cotisations » qui doivent être suffisantes pour permettre au syndicat de réaliser son objet de manière autonome. Ainsi, le niveau des cotisations ne peut être mise à jour qu’au travers d’une certaine transparence financière ayant pour but d’évacuer les syndicats-maisons financés en partie par l’employeur ou recevant de lui des primes dont l’effet, finalement, serait de remettre en cause son indépendance. Concrètement, tous les syndicats devront désormais publier, à partir de l’exercice comptable 2009, leur compte annuel en application de l’article L 2135-1.

4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts.

5° L'audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 (voir le point 2.2 ci-dessous).

6° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ce qui recouvre ses actions ou revendications pendant les grèves notamment.

7° Les effectifs d'adhérents et les cotisations sont des critères objectifs ayant pour effet d’évaluer la force d'un syndicat et sa capacité à réunir les personnes que le syndicat entend défendre. L’insuffisance des cotisations des adhérents, avérée grâce au critère de la transparence financière du point 3 ci-dessus, est disqualificative de la qualité de syndicat représentatif et les juges ont pu, notamment dans un arrêt de la cour de cassation du 10 octobre 1990 rejeté la démonstration de représentativité d’un syndicat au motif que « outre le montant dérisoire des cotisations perçues par ce syndicat, les pressions exercées par l'employeur sur le choix des candidats, la prise en charge par la direction des frais d'avocat du syndicat, la complaisance manifestée par cette même direction à l'égard du représentant dudit syndicat » étaient de nature à le rendre totalement dépendant de l'employeur.

2.2. Les nouveaux critères de représentativité en fonction du niveau

a) La représentativité syndicale au niveau de l’entreprise et de l’établissement (articles L2122-1 à L2122-2)

Sous réserve de remplir les critères de l’article L2121-1 énumérés au point 2.1 ci-dessus, pour être représentatif dans une entreprise ou un établissement de cette entreprise, un syndicat doit avoir « recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ».

Les résultats des élections DP ne sont pris en compte qu’à défaut de présence d’un CE (c'est-à-dire dans les entreprises ou établissements distincts dont l’effectif est au moins égal à 11 et strictement inférieur à 50).

Pour être représentatif au niveau d’un groupe de sociétés, un syndicat doit également réunir ce même suffrage de 10% par addition de l'ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou établissements concernés.

b) La représentativité au niveau de la branche professionnelle (L2122-5 à L2122-8)

Toujours sous réserve de remplir les critères de l’article L2121-1 énumérés au point 2.1 ci-dessus, un syndicat qui souhaite apporter la preuve de sa représentativité au niveau d’une branche professionnelle doit tout d’abord démontrer qu’il dispose d'une "implantation territoriale équilibrée au sein de cette branche" et ensuite qu’il a "recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections CE ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des DP, quel que soit le nombre de votants". L’ensemble des résultats de la branche est additionné et une telle mesure de l’audience doit s'effectuer tous les quatre ans.

Pour ce qui est de l’implantation territoriale équilibrée au sein de cette branche ; l’on voit combien le législateur se plait, tout en ayant repris mot pour mot les dispositions de la position commune, à imposer de nouveaux critères dont la signification échappe au lecteur moyen comme à une grande partie de la doctrine qui s’interroge aujourd'hui sur le fait de savoir si la dégénérescence cérébrale aigüe des rédacteurs de ces dispositions ne manquera pas d’engendrer très prochainement nombre de contentieux aux fins de savoir si oui ou non son implantation est équilibrée ou non alors même que l’objectif de la loi était de rendre plus lisible le mécanisme de la représentativité. Echec. Mais comptons sur les juges qui auront a répondre à cette question et qui ne manqueront pas de souligner que cette notion d’implantation territoriale équilibrée n’est pas définie et que leur pouvoir d’interprétation en sera donc tout aussi large. A la bonne heure !

Pour ce qui est de la mesure de l’audience, le législateur a prévu à l’article L2122-6 que « dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d'élections professionnelles permettant d'y mesurer l'audience des organisations syndicales (...) sont présumées, sans préjudice de la preuve du contraire, représentatives les organisations syndicales de salariés affiliées à des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel » ainsi que les syndicats «qui satisfont aux critères mentionnés à l'article L. 2121-1 autres que celui de l'audience ».

En outre, cet article L2122-6 prévoit que la mesure en faveur de ces branches s’applique « jusqu'à l'intervention d'une loi suivant les résultats d'une négociation nationale interprofessionnelle, aboutissant au plus tard le 30 juin 2009, sur les moyens de renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites entreprises et d'y mesurer l'audience des organisations syndicales ». Donc à suivre très prochainement une autre une loi sur le sujet !

Une fois la mesure d'audience établie et les nombreux contentieux soulevés par l'imprécision du nouveau texte résolus, une liste des syndicas représentatif sera arrêtée après avis du Haut Conseil du dialogue social et du ministre chargé du travail.

c) La représentativité au niveau national et interprofessionnel (articles L2122-9 à L2122-10)

Toujours sous réserve de remplir les critères de l’article L2121-1 énumérés au point 2.1 ci-dessus, un syndicat qui souhaite apporter la preuve de sa représentativité au niveau national et interprofessionnel doit prouver qu’il est déjà représentatif à la fois dans des branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services et qu’il a recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections CE ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des DP, quel que soit le nombre de votants, additionnés au niveau de la branche.

Seront également pris en compte les résultats de la mesure de l'audience prévue à l'article L. 2122-6, s’ils sont disponibles, c'est-à-dire dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d'élections professionnelles.

La mesure de l'audience s'effectuera également tous les quatre ans et une liste sera également arrêtée après chaque mesure sur l'avis du Haut Conseil du dialogue social et du ministre chargé du travail.

L'information ne manquera donc pas d'être très riche les mois à venir dans le domaine de la représentativité en France: à suivre des contentieux, des listes et des lois, des syndicats historiques qui ne seront plus représentatifs, d'autres qui le deviendront et, s'il y avait une sorte de petite mélodie à retenir de tout ça, c'est que lorsqu'on aura l'impression que les choses sont figées, ça recommencera tous les 4 ans.

A vos calculettes!

C'est quoi un cadre dirigeant en fait ?

2009-02-02T23:21:00.006+01:00

Le cadre dirigeant n’est pas un salarié comme les autres. Il en a la qualité sans la plupart des avantages : pas de durée maximale du travail, pas de jours fériés, et seuls demeurent les congés payés. D’après l’article L 3111-2 du code du travail, cette catégorie se limite aux salariés ayant « des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

La définition est longue et les conditions cumulatives. S’agissant d’une dérogation aux textes protecteurs du droit du travail, chaque critère de la définition s’interprète strictement et le juge saisi d’un litige a le pouvoir de requalifier le statut du salarié lorsqu’il estime que les conditions réelles d’emploi ne répondent pas aux critères légaux. De cette requalification découle au profit du salarié un rappel de salaires pour heures supplémentaires et JRTT non payées.

Telle est la solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2009 à propos d’une affaire ayant opposée la société Capgemini Ernst & Young, devenue depuis Capgemini, à un ancien salarié qualifié comme cadre dirigeant. Les juges de la cour de cassation ont en effet affirmé que les conditions réelles d’emploi du salarié ne pouvaient permettre la qualification de cadre dirigeant et ont également permis au salarié de bénéficier de sa rémunération variable après avoir qualifié d’irréaliste l’objectif à atteindre en raison du manque de moyen donné au salarié.

En l’espèce, le salarié avait été engagé le 20 janvier 1997 en qualité d' « ingénieur commercial senior ». Son contrat de travail prévoyait une rémunération comportant une partie fixe et une partie variable dont le montant était fonction des résultats obtenus par rapport aux objectifs.

Ce salarié avait, suite à sa nouvelle affectation au poste d' « alliance manager » auprès d'IBM, protesté et mis en demeure l'employeur de le réintégrer dans ses fonctions de directeur commercial ou de lui proposer un poste équivalent en termes de rémunération, responsabilités et moyens, avant d’être finalement licencié le 15 mars 2004 pour non-respect de ses obligations contractuelles et désaccord sur la stratégie et l'organisation commerciale de l'entreprise.

Il avait ensuite saisi la juridiction prud'homale pour contester le bien fondé du licenciement et réclamer, notamment, des rappels de salaires.

Sur la demande de requalification de sa qualité de cadre dirigeant, la cour d’appel de Paris avait tout d’abord débouté le salarié dans un arrêt du 17 octobre 2006 en se fondant sur un accord collectif d’entreprise applicable au salarié. Cet accord signé le 3 février 2000 portait sur les 35 heures et rappelait en effet l'exclusion des cadres dirigeants des dispositions sur la durée et le contrôle du temps de travail. Son article 3 précisait en outre que cette exclusion concerne "les membres du comité de direction générale des sociétés ou des divisions, les skill center managers, les MDU managers et les directeurs d'agence" ; qu'ayant assumé des fonctions de MDU manager, le salarié, dont l'attestation ASSEDIC mentionnait la qualification de cadre administratif et le statut de cadre dirigeant, n’était donc pas fondé en sa demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires et JRTT impayés.

Au final, la Cour de cassation ne suit pas la Cour d'appel au motif qu'elle n’a « pas vérifié les conditions réelles d'emploi du salarié ».

Sur le caractère irréaliste de l’objectif, la Cour de cassation retient l’aveu pour le moins explicite de l’employeur selon lequel « les objectifs étaient trop ambitieux et le marché atone » et affirme ainsi que les objectifs n’étaient ni raisonnables ni compatibles avec le marché et, qu’au surplus, le salarié affirmait avoir été privé de tout moyen de travail depuis janvier 2004 (ce à quoi la Cour d’appel n’avait pas répondu) pour confier à la Cour d’appel de Paris à laquelle l’affaire sera renvoyée le soin de chiffrer la part variable que le salarié est en droit de réclamer.

Cet article rappelle combien les dérogations aux principes protecteurs du droit du travail doivent être interprétés strictement, a fortiori lorsque des catégories de salariés-dirigeants de plus en plus hybrides prennent forme dans les entreprises.

Rugby et droit du travail

2009-01-29T23:50:00.009+01:00

Il est des arrêts dont la révélation ne tient qu’à un commentaire dans une revue de droit. Sauf à être particulièrement intéressé par le Rugby, cet arrêt de la Cour de cassation du 9 janvier 2008 n’a pas été diffusé et ce n’est que la lecture en 2009 de la note du Professeur Jean-Pierre Karaquillo de l’Université de Limoges dans la revue Recueil Dalloz[1] qui le révèle.

En l’espèce, le joueur de Rugby Cédric Mathieu, troisième ligne aile, avait été recruté par le club de Mont de Marsan à partir du 1er juillet 2002 pour deux saisons en TOP 16 qui était à l’époque la première division du Rugby français (désormais TOP 14). Son contrat contenait une clause libératoire à son seul bénéfice lui permettant de quitter le club en cas de relégation en PRO D2, la deuxième division du Rugby.

A la fin de la première saison sportive 2002/2003 le club Montois est relégué en PRO D2 et le joueur utilise la clause pour se délier et part jouer la saison 2003/2004 à Montpellier qui, justement, montait la saison suivante dans le TOP 16. Il y jouera jusqu’en 2007 avant de rejoindre le club italien Amatori Catane.

Après son départ de Mont de Marsan, le joueur attrait le club Montois devant le Conseil de prud’hommes de Mont de Marsan pour voir requalifier la rupture de son contrat en une rupture imputable au club. Ce dernier n’avait en effet pas payé les deux derniers mois de salaire du joueur.

La cour d’appel de Pau puis la Cour de cassation retiennent que le joueur a été contraint de rompre son contrat de travail en raison du manquement du club à son obligation la plus basique de verser un salaire et non pas en raison de la relégation du club en PRO D2, motif de mise en jeu de clause de libération; la cour de cassation de conclure ensuite que « le comportement de l'employeur était constitutif d'une faute grave ».

Par cet arrêt, le juriste s’attèle à un véritable travail d’anthropologue en tentant, à l’aide d’un microscope, de mettre à jour une structure commune à deux éléments pourtant bien étrangers et de rattacher ainsi à la règle de droit du travail général un cas si particulier du sport. Car en effet, l'on ne parle que très rarement de CDD pour un joueur professionnel de rugby, de foot ou de basket ? Pourtant tel est bien le cas de tous ces contrats dont on comprend la durée comme déterminée.

Le droit permet simplement aux employeurs du secteur du sport professionnel de recourir à des CDD sans se soumettre au délai plafond du droit commun qui est de 18 mois. Le secteur du sport professionnel appartient en effet à cette liste des secteurs d’activité où il est d’usage constant de ne pas recourir à des CDI et pour lesquels la durée maximum de 18 mois ne s’applique donc pas.

L’enjeu de l’arrêt se trouvait en fait dans le motif de rupture d'un tel CDD qui, bien que n'ayant pas de durée maximale imposée par la loi, ne peut pas être rompu de manière unilatérale par une des deux parties avant le terme prévu au contrat, sauf dérogations que nous allons voir par la suite. Et le faux débat se trouvait être celui de la clause de libération qui n'est pas intervenue pour déterminer la position de la cour de cassation. Ici, c’est bien le manquement grave de l’employeur à ses engagements contractuels qui a provoqué la rupture du contrat, même si l’initiative fut prise par le salarié.

La loi prévoit trois motifs de rupture avant terme d’un CDD : la faute grave ou la force majeure ainsi que la justification par le salarié d’une embauche en CDI. Il est également rappelé que la rupture avant terme par l’une des parties sans le respect de ces conditions donnerait lieu à des dommages-intérêts au profit de l’autre partie. On remarquera tout de même, sur ce dernier point, que salariés et employeurs ne sont pas placés à la même enseigne concernant la rupture anticipée injustifiée du CDD car celle à l'initiative du salarié donne droit pour l’employeur à une réparation du préjudice subi, à condition pour ce dernier de le chiffrer après l’avoir démontré alors que cette même rupture anticipée injustifié à l’initiative de l’employeur donne lieu au profit du salarié à un préjudice certain quasi forfaitaire égal au salaire qu’il aurait perçu jusqu’au terme du contrat.

Le manquement par l’employeur Montois à son obligation de verser un salaire à son joueur était largement constitutif d’une faute grave. Et la rupture du CDD à l’initiative du salarié avait pour seule cause cette faute grave et non le jeu de la clause de libération. Sur ce point, l’évidence de la solution de l’arrêt intéresse peu.

C’est sur le principe de la clause de libération que le cas d’espèce prend du relief même si la solution retenue n’en tenait finalement pas compte. Car s’agissant d’un CDD, une partie ne peut décider unilatéralement de rompre le contrat en dehors des conditions ci-dessus limitativement prévues par la loi, quand bien même cette rupture serait le fruit de la mise en jeu d’un mécanisme prévu conjointement par les parties uniquement en faveur du salarié. La règle est dure mais c’est la règle. Elle consiste, cette règle, à maintenir la nature même du CDD qui est la stabilité contractuelle pour le salarié et un mode de gestion des ressources humaines pour l’employeur. Ainsi, une clause de libération dans un CDD même uniquement en faveur du salarié ne saurait être licite.

***

[1] Dalloz 2009 p.148 « Rupture par un salarié d’un CDD en raison de la faute grave de l’employeur », Jean-Pierre Karaquillo, Professeur à la faculté de droit et de sciences économiques de Limoges, Directeur du Centre de droit et d’économie du Sport

J'ai jamais dit que mon employeur était un con. Ah si? Alors je l'ai pas dit fort...

2009-01-13T22:15:00.008+01:00

La Cour de cassation a récemment validé le licenciement pour faute grave d’un salarié qui avait tenu devant trois de ses collègues, en dehors du travail, des propos injurieux sur sa supérieure hiérarchique. C’était la bière de trop pour ce salarié qui, emporté et certainement mal accompagné, ne pu résister d’avouer haut et fort ce qu’il en pensait, quitte à souffrir ensuite d’avoir été trop sincère.

Ayant eu connaissance de ces propos, la direction de l’entreprise décida de le licencier sur le champ. Voici reproduit la lettre de licenciement :

Nous vous avions convoqué à un entretien préalable vendredi 26 novembre 2004 dans le but de nous fournir toutes explications sur les faits qui se sont déroulés le 22 octobre 2004.

Les explications que nous avons reçues de vous lors de l'entretien au cours duquel vous étiez accompagné par un conseiller extérieur (…) ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation sur les faits reprochés.

En effet, le 22 octobre, vous étiez sur un stand de la foire Saint Romain (Kébab) à servir des clients.

Des adultes du CAT [nda : Centre d’aide par le travail] (Mlles E. V..., L. D..., Mme Q...) ainsi que l'ami d'Eléonore (David) et l'ami de Karine (Franck) se promenaient à la foire et vous voient sur ce stand.

Ils viennent vous saluer et échanger quelques mots avec vous.

Au moment où ils repartaient, vous interpellez Eléonore et vous lui dites: "Tu diras à Patricia (la monitrice) que le j'emmerde."

Patricia V... est monitrice principale du secteur linge où vous travaillez et où travaillent les trois jeunes femmes citées plus haut.

Elles travaillent dans le même secteur que vous.

Vous avez par ce comportement commis une faute grave en proférant des grossièretés envers votre responsable en utilisant l'une des personnes que vous encadrez pour transmettre votre message.

Ces jeunes femmes, choquées par votre attitude, sont allées en informer M. G..., directeur du CAT.

Ces faits sont d'autant plus graves qu'ils émanent d'une personne en charge d'éducation à l'égard de ces adultes.

Compte tenu de la gravité de votre faute, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible même pendant un préavis."

Les arguments du salarié consistant à détacher ses faits litigieux de sa vie professionnelle n’ont pas été accueillis. La bavure était semble-t-il trop grave pour ce directeur du CAT de l’ARRED (Association rouennaise de réadaptation de l'enfance déficiente) et les faits litigieux devaient alors transcender la vie professionnelle du salarié pour inquiéter et troubler la vie de l’entreprise toute entière. Et la démonstration était ainsi faite de la légitimité du licenciement.

Dans son arrêt, la cour a donc confirmé l’arrêt de la cour d’appel de Rouen en validant le licenciement pour faute grave au motif que « les fait litigieux se rattachaient à la vie de l'entreprise ». On ne peut plus laconique.

Habituellement, l’employeur doit apporter la preuve que de tels faits, commis en dehors des temps et lieu de travail, se "rattachent à la vie professionnelle" du salarié (retrait du permis de conduire d’un chauffeur pour des faits de conduite sous l'empire d'un état alcoolique, même commis en dehors de son temps de travail) ou "constituent un trouble caractérisé de l’entreprise" (vol commis pas un cadre d’une banque). En tout cas, la démonstration d’un lien particulièrement étroit entre les faits litigieux et le travail du salarié était nécessaire jusqu’à cet arrêt.

Alors qu’en est-il désormais ? La démonstration n’est-elle plus aussi scientifique ? Devient-elle sociale au point de valider le comportement d’un employeur qui exige que ses salariés fassent preuve de probité même en dehors du travail ?

Ne dispose-t-on plus de ce droit essentiel qui est, outre le repos de l’état de subordination, la parodie?

Et bien non, si, apparemment, la parodie choque.

C’est la mode du whistle-blowing, la délation en entreprise.

Adieux Guignol et bonjour tristesse. Ne riez donc pas de tout avec n’importe qui.

Ce qui se réalise par cet arrêt, c’est une mutation du critère de rattachement par laquelle le fait litigieux ne s’interprète non plus par rapport à la vie professionnelle du salarié mais par rapport à la vie de l’entreprise, et cette mutation rend plus aisée la démonstration d’un lien d’interconnexion.

Cet arrêt valide même la théorie institutionnelle, dont on pensait pourtant la résurgence impossible, selon laquelle l’employeur détient un pouvoir de direction en soi et non par le fait de la conclusion d’un contrat de travail. Et bien cet arrêt vient de valider l’exportation du pouvoir de direction de l’employeur qui, désormais, n’aurait plus à démontrer le lien étroit entre le fait commis en dehors du travail et la fonction du salarié pour motiver un licenciement. La preuve est libre.

Cet arrêt étant empreint de passion et de subjectivité, nul commentateur ne peut raisonnablement penser aujourd’hui qu’il fera jurisprudence. C’est un arrêt d’espèce. Laissons le là où il est et soyons un peu libre quand même, malgré tout.

Ile de la tentation: les participants sont des salariés, telle est la réalité...

2008-12-23T23:11:00.020+01:00

« Mais, en fait, vous avez fait un boulot d'acteur de sitcom ! Vous auriez dû avoir un contrat de travail ! ». Voilà la première pierre du raisonnement de l’avocat qui fait aujourd’hui trembler l’édifice fragile de la téléréalité.

C’est le buzz judiciaire de la semaine. Le Conseil de Prud’hommes de Saint Etienne vient en effet d’affirmer dans un jugement du 22 décembre 2008 qu’un participant au jeu de téléréalité « Ile de la tentation » ne pouvait être qualifié de salarié. Ce participant à l’édition 2006 a eu moins de chance qu’une des participantes de l’édition 2003 dont la qualité de salariée avait été reconnue le 12 février 2008 par la cour d’Appel de Paris, arrêt qui avait fait l'objet d'un commentaire de notre part en mars 2008. La société de production Glem, filiale de TF1, avait alors déposé un pourvoi en cassation contre cet arrêt et la décision de la Haute juridiction est attendue pour février 2009. Elle fera jurisprudence. C’est sûr.

Le raz-de-marée est pourtant attendu du côté de Boulogne Billancourt, ville frontalière de Paris, dont le Conseil de Prud’hommes est saisi d’une avalanche de demandes identiques formées par d’anciens candidats de l’émission. Ils demandent à être (re)connus en tant que salariés de la société Glem. Vu leur nombre, l’enjeu n’est plu seulement de principe, il devient financier. Le jugement des prud’hommes de Boulogne devrait intervenir en mars 2009, soit après l’arrêt de la Cour de cassation, dont il devrait intelligemment s’inspirer.

L’avocat génial dont la notoriété voire même la renommée s’est construite et se construit encore par de-là les frontières sur cette seule affaire s’appelle Maître Jérémie Assous. Pour vous servir ! Il souriait même en juillet dernier d’avoir «cent vingt candidats et plus de quatre-vingts procès prévus pour l'automne ! ». Des anciens de L'île, mais aussi de Koh-Lanta, Pékin express, Les colocataires, Top model... C’est chose faite devant les prud’hommes de Boulogne Billancourt.

Du côté de la partie adverse (Glem & TF1), les juristes et avocats ne dorment plus et soupirent de désespoir : « Comment salarier des gens vingt-quatre heures sur vingt-quatre ? On a cherché dans tous les sens, c'est incompatible avec le droit du travail », Emmanuelle Barbara (Cabinet August & Debouzy).

Evidemment, les articles de presse ne manquent pas sur le sujet. Pour autant, très peu apportent un éclairage juridique. Par exemple, dans son article paru dans le monde du 5 décembre 2008, Philippe Tesson croit rêver devant une telle possibilité de requalification des contrats des candidats et se languit de la décision de la Cour de cassation pour enfin savoir si « ne rien faire c'est travailler ». Au terme de son article, Monsieur Tesson rappelle qu’il est journaliste comme une demande au pardon à la communauté des juristes. Car en effet, Monsieur Tesson, si vous aviez été juriste, vous n’auriez pas analysé des images mais les mots, écrits noir sur blanc, sur un papier qu’on appelle contrat. Vous auriez également analysé l’envers du décor, au moins. Vous auriez qualifié les faits.

Votre erreur, Monsieur Tesson, est d’avoir jugé les faits tel que votre écran vous les qualifiait : des vacances pimentées. Votre source n’était pas la bonne. Elle était maquillée. L’étape essentielle à tout raisonnement juridique est d’abord de qualifier les faits, c’est par là que tout commence. Vous ne l’avez pas fait. Vous avez donc déraillé en gare.

Votre accident, si l'on peut le qualifier ainsi, ne manque pas d’interpeler le serviteur des blessures d’été qui, au nom et pour le compte de ses jeunes acolytes de clients, n’hésite pas à faire publier un droit de réponse en votre humble demeure le 16 décembre 2008. Ainsi à votre affirmation « Décidément, il y aura toujours dans le juridisme un moyen de contrarier la justice, toujours dans la lettre de la loi un prétexte qui permet de trahir l'esprit de la loi », il vous signifie que « Non, cent fois non, le rôle du juge n'est pas de distribuer des mérites, il n'a pas à apprécier la valeur relative des personnes et encore moins à se demander qui est médiocre et qui est respectable, mais à s'interroger sur la question de savoir si les actes qu'on soumet à son examen remplissent les conditions posées par la loi » et d’ajouter, de manière assez laconique afin de vous rappeler que l’arrêt de la cour de cassation de février 2009 ressemblera sans doute à ça et toujours au nom de ses clients, «Nous avons donc fourni à un tiers auquel nous étions subordonnés une prestation rémunérée ».

Il ne s’est agit à aucun moment pour les juges d’évaluer une quelconque « valeur exacte » du travail qui aurait été accompli et dont vous vous étonnez de l'absence. Calcule-t-on votre mérite à être qualifié d’auteur lorsque la qualité de vos articles vous manque, et bien évidemment, nous ne parlons pas de vos points à la pige et à la photo grâce auxquels à vos débuts vous étiez comblés d’un bonheur tout naturellement humble.

Et P.A.F. !

Pour démontrer en droit l’existence d’un contrat de travail, il faut prouver la présence de trois conditions cumulatives nécessaires: un travail, un salaire et un lien de subordination.

Reprenons le raisonnement du Professeur Patrick Morvan de l’Université Panthéon-Assas qui s’est opposé dans la revue "Semaine sociale Lamy", sans doute mieux d'ailleurs que la société Glem, à la thèse de la requalification de contrat de travail, même si l’on ne peut qu’être en désaccord avec lui au final comme nous le verrons.

Il démontre tout d’abord qu’un « non-travail » est accompli dans la mesure où l’on ne retrouve « aucun effort créatif ou productif de choses ou d’idées nouvelles à valeur économique » mais uniquement des prestations « naturelles et spontanée (…) destinée à éprouver la solidité de leur couple ». Or, c’est ici la thèse défendue également par Monsieur Edouard Boccon-Gibod, président de Glem, qui affirme qu’il « n'est requis des participants à une émission de téléréalité, précisément, aucun travail, aucun effort. », l’avocat des participants de répondre ensuite que « Plaisir et travail ne sont pas incompatibles ; (…)l'important, pour déterminer s'il y a travail ou pas, n'est pas ce que les gens sont ou font, mais pour qui ils le font. Manger au restaurant n'est pas un travail, sauf si c'est pour le Guide Michelin ou pour un déjeuner d'affaires. Aider un enfant à faire ses devoirs n'est pas un travail quand on est le papa, c'en est un si on est professeur".

L’absence de vie personnelle au travail, de temps de travail et d’astreinte est également avancée, en vain selon nous, pour démontrer l’inexistence d’un contrat de travail.

En effet, selon le Professeur, l’acceptation par les participants d’une « immixtion dans l’intimité de [leur] vie privée » les exclurait précisément de ce droit à la vie privée au travail reconnu par la jurisprudence à tous les salariés, donc les exclurait ainsi de la qualité même de salarié, alors même que c’est dans l’opposition à une telle pratique visant à supprimer toute vie privée pendant le travail que cette jurisprudence trouve sa cause. C’est d’ailleurs un argument utilisé également par l’avocat de la société Glem (Emmanuelle Barbara) qui retient que: « Ils ont signé pour être simplement ce qu'ils sont. On entre dans leur sphère privée. Or, le travail ne peut pas par essence toucher la sphère privée. Un employeur ne peut exiger par exemple de connaître la vie amoureuse de son employé. C'est illégal. On ne peut pas dévoyer la notion de travail ». C’est prendre le problème à l’envers que de se défendre en affirmant qu’il est impossible d’en faire autant car c’est interdit par la loi ! L’on n'ose croire que l’argument présupose l’existence de la bonne foi irréfragable de la société Glem qui serait de dire que comme c’est interdit par la loi, on ne peut pas leur reprocher de l’avoir fait, puisqu'ils n'en ont précisément pas le droit. On tourne en rond.

S’agissant ensuite de l’absence de temps de travail défini par la loi comme "le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles", le Professeur tient compte des moments pendant lesquels les participants « s’adonnent presque en permanence à des activités privées sinon de purs loisirs» dont la qualification s’assimilerait bien plus selon lui à « des occupations personnelles » qu’à du travail. Or, et l’avocat Jérémie Assous le rappelle bien, il ne faut pas se fier au quelque 1% des images qui cache des milliers d’heures d’enregistrement. Le pouvoir du montage ne doit pas faire dévier le raisonnement du juriste, il en est même l’ennemi. Les chutes sont sans doute plus aisées à qualifier juridiquement. Encore une fois, le plus grand danger de cette affaire est d’étudier les images. La meilleure arme pour Jérémie Assous était donc précisément de ne pas avoir eu la télé, de ne pas avoir eu de préjugés et de s’être posés les bonnes questions.

S’agissant par ailleurs des astreintes, le Professeur les repousse immédiatement au motif « qu’ils ne demeurent pas à leur domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise » et seraient donc de manière permanente en temps de repos à défaut d’être en train de fournir un travail effectif. Or, s'il est évident qu'il ne s'agit pas d'astreintes pour la simple et bonne raison qu'ils sont en permanence à disposition de la société Glem, il n'est en revanche pas possible de qualifier ces heures comme étant du repos. En effet, si leurs occupations personnelles ou autres repos consistent à nager par exemple et si la même action provient d'une directive de Glem, elle devient du temps de travail; le participant ne pouvant plus vaquer librement à ses occupations personnelles, quand bien même elles seraient identiques à celles qu'on lui impose. Regardez bien, je suis juriste et j'en fais aussi une occupation personnelle de temps en temps.

Enfin, pour ce qui est de l’absence de qualité d’artistes-interprètes, le Professeur Morvan site un arrêt de la cour de cassation du 14 décembre 2004 au sujet des comédiens dits de « voix off » pour exclure aux participants du jeu la qualité d’artistes-interprêtes au motif qu’ils « n’accomplissent pas de performance [ni] ne font appel à leur talent personnel », l’on se laisse convaincre par le témoignage du jeune avocat pour se parfaire une opinion :

Tous les participants que nous avons interrogés (L'île de la tentation, Koh-Lanta, Pékin express, The bachelor...) racontent à quel point le tournage est scénarisé, encadré. Dépendants de la production, coupés du monde extérieur, coachés par des « nounous » ou des (pseudo) journalistes, ils ont pour la plupart eu à réenregistrer des scènes ou à répéter des phrases quand le ton n'était pas suffisamment convaincant : « Le feu de camp, à l'antenne, c'était quelques minutes, souligne Anthony Brocheton, mais, dans la réalité, c'était jusqu'à cinq heures d'enregistrement »... Par ailleurs, si « l'histoire » mollit trop, la production n'hésite jamais à intervenir. Ainsi pour Koh-Lanta, où les participants sont censés avoir du mal à se nourrir, Adonis, un participant, régalait trop son équipe : « Ça enlevait du suspense... La production m'a dit qu'elle allait nous sanctionner si on continuait à se faire des festins ! » A l'occasion, la production peut même changer les règles du jeu : « Ils avaient besoin de quelqu'un de mon gabarit pour une épreuve. Le tirage au sort que les téléspectateurs ont vu a été organisé après l'épreuve. Il était bidon ! » Sans parler des images remontées au mépris de la réalité chronologique, des traits de caractère forcés, ou carrément inventés... ».

[L’émission] devrait s'appeler jeu de rôle", souligne quant à lui l'universitaire François Jost, auteur de “L'Empire du Loft”, édition La Dispute.

La qualification d’artiste-interprète serait lourde de conséquences puisque la convention collective nationale des artistes-interprètes engagés pour des émissions de télévision du 30 décembre 1992 prévoit un barème de rémunération par journée de tournage et par artiste.

Et enfin, l’élément qui renverse tous les doutes comme on dit et qui provient d’une affirmation de l’avocat de génie :

D’ailleurs les personnes considérées comme célèbres par les sociétés de production, les Dechavanne, Smaïn et autres avaient droit, lorsqu’ils participaient à une émission dite de téléréalité, a un contrat de travail en bonne et due forme".

CQFD

Alors affaire à suivre en février 2009 pour la décision de la cour de cassation...

Le pouvoir contractuel de l'employeur de sanctionner la faute du salarié

2008-12-20T21:14:00.012+01:00

On ne lui demande que d’être bon au salarié. Sa faute serait celle de ne plus l’être. Il le sait. Il le craint. Mais quelle est cette faute ? Suffisamment réelle, suffisamment sérieuse, pondérée ou mélodieuse, elle peut être lourde ou grave. Elle est un fait objectif et elle entraîne la sanction disciplinaire. Voilà ce qui est craint : la sanction.

La pondération de la faute, c'est à dire sa gravité, est l’élément essentiel dont ressort une évidence : plus la pondération sera élevée, plus la sanction sera sévère. De la sanction la moins sévère qui est l’avertissement à la sanction ultime que constitue le licenciement, l’échelle des sanctions est à la disposition de l’employeur, à charge pour lui de l’utiliser avec vérité, nécessité et proportionnalité.

Quel que soit le degré de la sanction, elle illustre le pouvoir de direction de l’employeur de punir le salarié qui désobéit aux directives. Ce pouvoir ne consiste pas en la capacité pour l’employeur d’infliger au salarié une amende ou certaines retenues sur salaire pour lui signifier que, finalement, il ne le mérite pas ou pour le punir d’avoir perdu son badge. Ceci est purement interdit par la loi.

Non, ce dont il s’agit ici, c’est l’étendue du pouvoir disciplinaire de l’employeur, outil visant à faire respecter son pouvoir de direction. Quelle est-elle cette étendue ? L’employeur est-il le seul citoyen français à disposer du pouvoir de justice privé ? Est-il même plus puissant que le juge en ayant la possibilité de trancher un litige dont il est partie ? Voilà qui est étrange et pour le moins injuste a priori.

Quels sont les garde-fous ? Le contrat. Et après, la loi.

Car n’oublions pas ce principe fondamental : la faute du salarié ne peut être qu’une faute contractuelle dans le sens où elle est une violation des obligations qui lient le salarié à l’égard de son employeur. Seul le contrat peut donc justifier le pouvoir de l’employeur vis-à-vis de son salarié, il en est même la raison unique, le géniteur. Ce qui signifie a contrario qu’une faute du salarié commise en dehors de son temps de travail, par définition dans un état de non-subordination, ne peut justifier une sanction de la part de l’employeur, ce dernier n’ayant alors aucun pouvoir à son encontre, il perd son soi-disant pouvoir de justice privé.

La loi, ensuite, encadre ce pouvoir disciplinaire par des définitions et une procédure stricte ayant pour effet de donner au salarié un droit à la défense. Le salarié a également un droit à l’oubli – à l’instar des auteurs d’infractions – puisque, d’une part, aucune faute de plus de 3 ans ne peut être sanctionnée, d’autre part, aucune faute de plus de 2 mois dont l’employeur avait connaissance ne peut être sanctionnée.

Il ressort de ces premiers constats une ligne directrice et chronologique de questions auxquelles nous allons revenir : 1° qu’est-ce qu’une faute ? 2° Quelles sont les sanctions possibles ? 3° Quelle est la procédure à suivre en fonction de la sanction choisie ?

1. Qu'est-ce qu'une faute?

1.1. Définition

La faute du salarié est la violation d’une obligation contenue dans le contrat de travail, qu’il s’agisse d’une obligation de faire ou de ne pas faire. La jurisprudence est constante sur ce point, par exemple celle-là. La vie privée est donc hors de la sphère du pouvoir disciplinaire de l’employeur. Mais attention, cette faute commise dans le cadre de la vie privée d’un salarié n’anéantit pas tout pouvoir de l’employeur. En effet, si ce dernier prouve que cette faute constitue un trouble caractérisé de son entreprise, l’employeur peut licencier le salarié pour motif personnel, et pas pour motif disciplinaire, en appliquant la procédure de licenciement habituelle. La nuance est fine, d’autant plus que les effets sont les mêmes : la salarié perd son emploi.

Alors il faut être précis. Cette situation est récente. Reprenons.

Cette situation provient d’un arrêt de la cour de cassation du 18 mai 2007 ayant invalidé une sanction disciplinaire de l’employeur (une rétrogradation du salarié) prise à la suite d’un fait rattaché à la vie privé du salarié. Avant, l’employeur pouvait très bien sanctionner disciplinairement le salarié, voire même le licencier pour faute grave, même pour des faits étrangers à la vie professionnelle.

Désormais, ce n’est plus possible. En l’espèce, le salarié était le chauffeur d’un chef d’entreprise et s’était fait envoyé une revue échangiste à son lieu de travail – il faut avouer que là, c’est quand même osé. La lettre contenant la revue avait été ouverte. Une rétrogradation en guise de sanction. La cour, dans ce cas précis, a affirmé que ce fait ne constituait pas une violation des obligations contractuelles du salarié et rendait donc impossible la prononciation d’une sanction disciplinaire quand bien même le fait aurait entraîné un trouble de l’entreprise. Les deux seules possibilités alors offertes à l’employeur étaient soit de licencier le salarié pour motif personnel en démontrant une cause réelle et sérieuse soit de ne rien faire.

L’exemple donné par le professeur Emmanuel Dockès est plus convaincant :

Le salarié d’une crèche qui aurait commis des coups et blessures sur un enfant mineur, même en dehors des temps et lieu de travail, doit pouvoir être licencié. On ne garde pas, dans une crèche, un salarié dont le tempérament violent sur les enfants a été démontré. Il en va de la sécurité des enfants de la crèche" (Droit du travail, édition Dalloz Hypercours, 3e édition).

1.2. La pondération de la faute

Il existe différentes pondérations par ordre croissant de gravité: la faute peut être lègère, sérieuse, grave ou lourde.

La faute légère est la faute « la moins grave », qui peut consister en un retard occasionnel ou une altercation, peut justifier un avertissement mais en aucun cas un licenciement; la faute n’étant, par définition, pas sérieuse et un licenciement disciplinaire doit toujours être motivée par une cause réelle et sérieuse.

S’agissant de la faute sérieuse, il s'agit de lapondération minimum pouvant justifier un licenciement d’un salarié en CDI. La faute sérieuse consiste par exemple en des retards à répétition, des absences non autorisées ou un refus de subordination.

La faute grave prive le salarié de préavis et d’indemnités de licenciement. Cette faute est définie par la jurisprudence comme celle qui rend « impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée même limitée du préavis » et s’apprécie au cas par cas ou « in concreto » comme on dit chez nous. Le maintien impossible du salarié est quelque peu flou mais une chose est sûre, si l’employeur laisse le salarié travailler alors même qu’il a invoqué une faute grave, celle-ci ne pourra pas être invoquée (voir en ce sens notre article sur le sujet de la faute grave). Il faut rappeler que la faute grave du salarié, a fortiori la faute lourde définie ci-après, est le degré de pondération minimum pour rompre avant terme un CDD ou un CDI d’une femme enceinte lorsque cette faute n’est pas liée à la grossesse ; une faute sérieuse ne pouvant en aucun cas justifier de telles ruptures.

La faute lourde est la pondération ultime. La faute est plus grave que grave. Les conséquences sont également lourdes puisque le salarié auteur d’une telle infamie est privé de son préavis, de son indemnité de licenciements, de son indemnité de congés payés et peut également être condamnées à des dommages-intérêts. Il est également utile de rappeler que la faute lourde est la seule faute invocable contre un gréviste pour le sanctionner (voir notre article sur la grève). Alors la qualification de la faute lourde est des plus signifiantes. La jurisprudence la définit comme "la faute d’une exceptionnelle gravité commise volontairement, sciemment, dans l’intention de nuire à l’employeur". Il peut s’agir par exemple d'un détournement de fonds ou de clientèle ainsi que d'un dénigrement public s’il y a intention de nuire à l’entreprise (ce dénigrement public - même vrai… - étant en tout les cas constitutif au moins d’une faute grave). Mais les conséquences d’une telle qualification sont telles que la faute lourde est très rarement retenue en pratique; les juges décidant parfois de diminuer la pondération choisie par l'employeur en faute grave.

A noter enfin qu’une faute, quelle que soit sa pondération, ne prive pas le salarié de ses allocations chômage s'il est licencié.

2. Qu’est ce qu’une sanction disciplinaire ?

2.1 Définition

Le code du travail définit la sanction disciplinaire comme:

Toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

En dehors des simples remarques plus ou moins désobligeantes, les sanctions se rapportent normalement uniquement à un « agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif ». Cet article révèle un point prépondérant malgré sa rédaction maladroite: seule l’existence d’une faute justifie la sanction disciplinaire. L’existence de la faute conditionne la sanction disciplinaire. A contrario, un agissement qui ne serait pas fautif, quand bien même il serait considéré comme tel par l’employeur, ne doit pas entraîner de sanction.

La sanction disciplinaire sera donc celle qui affecte la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération, que les effets en soient immédiats ou non immédiats. A noter que le code du travail contient – et ce n’est pas chose rare – une contradiction à l’article L1332-2 qui prévoit que:

Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié »

Cet article a pour effet de qualifier étrangement de sanction une mesure « n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié », alors même que c’est précisément la définition de la sanction de l’article L1331-1 que nous venons de voir. Bref…

2.2. Limite au pouvoir disciplinaire : la prohibition de certaines sanctions

Certaines sanctions sont prohibées. Elles limitent le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Par exemple, les sanctions pécuniaires ou discriminatoires sont interdites. Mais elles sont parfois difficiles à qualifier lorsqu’elles sont merveilleusement bien déguisées. Evidemment que l’employeur ne va pas justifier la sanction par le fait que le salarié a ouvertement adhéré à un syndicat qu’il désapprouve, ce serait trop facile.

Les sanctions pécuniaires directes sont interdites par la loi. Sont ainsi permises les sanctions pécuniaires indirectement causées par une sanction comme la rétrogradation à un poste moins bien rémunéré ou tout simplement par l’absence sans cause du salarié (pas de travail, pas de salaire). Tous les montages sont donc possibles pour que la sanction pécuniaire directe soit maquillée en sanction pécuniaire indirecte et donc licite mais le demake-up est sévère : 3750€ d’amende pour l’employeur et 7500€ en cas de récidive.

La loi impose également une proportionnalité entre la sanction et la faute commise. On ne licencie pas pour un fait mineur. C’est en cela LE garde-fou essentiel à la situation de juge et partie dans laquelle l’employeur se trouve et dont le salarié pourrait souffrir. Le contrôle de la proportionnalité sera à la mesure de toute chose, c'est-à-dire fait au cas par cas.

3. Quelle est la procédure applicable ?

La loi organise la procédure à suivre pour que la sanction soit prise, tant en matière de CDD que de CDI. Lorsque la sanction est légère (avertissement par exemple), une simple lettre suffit (soit remise en main propre soit par lettre recommandée avec AR). Si la sanction est plus lourde (en fait, celle de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération, comme défini au point 2 de notre développement) la procédure obligatoire passe par un entretien, préalable à la prise d'effet de la sanction, auquel le salarié est convoqué par écrit.

Cette convocation précise les date, heure et lieu de l’entretien ainsi que la possibilité pour le salarié de se faire assister par un salarié de l’entreprise, qui osera? C’est seulement au cours de l’entretien que le salarié doit se voir notifier la sanction qui est envisagé contre lui. La nuit portant conseil, la loi prévoit que la sanction ne peut tomber qu’un jour franc après l’entretien même si, en pratique, celle-ci est choisie bien avant l’entretien. Un délai maximum est aussi prévu puisque si l’employeur n’a pas pris sa décision un mois après l’entretien, le salarié est purgé de la faute en question.

Le salarié à la possibilité de refuser une sanction qui aurait pour effet de modifier son contrat de travail (mutation, changement de la durée totale du travail, diminution de la rémunération directement perçue sur le même poste). Cette solution provient d’un arrêt de référence de la cour de cassation du 16 juin 1998 qui a eu pour effet de jumeler tous les effets de la modification du contrat de travail. Ainsi, qu’elle ait pour cause une sanction ou tout autre motif, une modification du contrat de travail ne peut prendre effet tant que le salarié ne l'a pas expressément acceptée par avenant.

Dans l’hypothèse où le salarié refuse la sanction ayant pour effet de modifier son contrat de travail, l’employeur qui veut tout de même sanctionner le salarié, soit par une sanction non modificative du contrat, soit, justement, pour y mettre fin, devra reprendre la procédure initiale. En effet, le refus du salarié ne prive pas l'employeur de son pouvoir disciplinaire; ce dernier peut choisir de mettre fin au contrat de travail.

En cas d’irrégularité de la procédure, le juge peut annuler la sanction ou octroyer aux salariés des dommages-intérêts. Cependant, la seule sanction qui ne soit pas annulable même lorsque la procédure et/ou le fond n’ont pas été respectés est le licenciement. Ainsi, le juge ne pourra pas annuler un licenciement disciplinaire irrégulier – sauf s’il résulte d’une discrimination - mais il pourra en revanche - seulement - qualifier ce licenciement comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Ainsi, même si l'employeur semble bénéficier d'un pouvoir plus ou moins naturel qui lui permet de sanctionner ses collaborateurs, il n'en reste pas moins que le contrat de travail et la loi sont la condition nécessaire d'un tel pouvoir et organisent au mieux ce pouvoir afin que les droits des deux parties soit respectées. D'un côté, le salarié bénéficie d'un droit à la défense lui permettant d'être actif dans son propre procès, de l'autre côté, l'employeur doit pouvoir être maître chez lui.

Le droit disciplinaire est donc un équilibre fragile entre des intérêts antagonistes protégés et limités.

La remise en cause de l'effet cliquet

2008-12-06T21:40:00.007+01:00

Certaines mélodies donnent à réfléchir. Elles semblent dicter une inspiration. Elles révèlent une réflexion. Comme si la réalisation était quelque part conditionnée par un fait générateur essentiel. La musique en est un. L'image l'habille.

De cette ambiance, me vient cette idée: l'effet cliquet. Ou plutôt sa remise en cause. Cet effet appliqué à de nombreuses sciences se traduit par la course sans fin de la progression. Interdiction de tout retour en arrière; telle une mutation génétique en perpétuelle action. Il ne viendrait à l'idée de personne de remettre en cause l'idée d'un progrès.

Face à cet effet cliquet, se soulève le bon sens. Meilleur ami de la logique pourtant. Mais quelle vie dure n'a-t-il pas eu cette semaine lorsque, pour justifier une meilleure organisation de la société, il fut utilisé pour justifier le mieux et le pire. Le bon sens tel qu'on veut bien le montrer sert désormais de réceptacle d'idées périmées dont le recyclage est visiblement souhaité.

Il suffit donc d'un rien pour que les principes de notre temps, si particulièrement nécessaires, ne le soient plus.

Et après?

La proposition de loi sur les dérogations au repos dominical : outil de sécurisation juridique pour tous

2008-12-02T22:50:00.015+01:00

La volonté de modifier le régime actuel du repos dominical a évidemment pour cause la très mauvaise rédaction des textes en vigueur. Mais cette volonté résulte également de l’application sans relâche du leitmotiv gouvernemental actuel selon lequel il serait devenu nécessaire d’acheter ; il s’agirait même d’un pouvoir selon certains dires.

L’exposé des motifs de la loi se veut journalistiquement exact. Juridiquement, l'on voit que les médias et les sondages deviennent une source de droit. Au secours!

En effet, nous lisons ceci:

Force est de constater qu’aujourd’hui la vie quotidienne dans certaines grandes agglomérations est particulière, et la demande des consommateurs différente du reste du pays. Selon un sondage publié le 12 octobre par le Parisien, 52 % des français sont favorables à l’ouverture des magasins le dimanche mais ce chiffre grimpe à 72 % pour les moins de 30 ans, 73 % pour les franciliens et 68 % pour les habitants de la région Méditerranée. Ces chiffres sont compréhensibles puisque la vie dans les grandes agglomérations n’est pas la même que celle des départements ruraux. En effet, 61 % des franciliens se disent très occupés la semaine, et cela se comprend, lorsqu’en semaine les embouteillages autour des grandes agglomérations annihilent toute volonté de réaliser ses courses et achats. (...) Le dimanche permet d’effectuer des achats en famille, pour la décoration d’intérieur, le bricolage ou l’électroménager.

Alors là c’est certain, il faut une loi. C’est le Parisien qui le dit. Les députés l’ont fait ; ils ont déposé la loi.

En mettant le costume de juriste, l’on se demande si effectivement la loi actuelle ressort plus d'un bazar organisé dépourvu de toute sécurité juridique ou si nous avons une nouvelle fois l’illustration d’une certaine boulimie législative.

1. quel est le droit en vigueur ?

Le principe est qu’il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine et que ce repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les 11 heures consécutives de repos quotidien, soit 35 heures de repos en tout (Articles L3132-1 à L3132-3).

Le code du travail prévoit des dizaines et des dizaines de dérogations, d’une part, au principe du repos hebdomadaire et, d’autre part, au principe du dimanche comme jour de repos hebdomadaire dit «repos dominical ». Seules les dérogations à ce second principe nous intéressent.

Parmi les dérogations au principe du repos dominical, certaines sont permanentes et de droit (1.1) alors que d’autres ne sont que temporaires (1.2). Enfin d’autres dérogations sont conventionnelles (1.3).

1.1. Les dérogations permanentes de droit au repos dominical

La loi prévoit que « certains établissements, dont le fonctionnement ou l'ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l'activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement ».

Les catégories d’établissements bénéficiant de cette dérogation sont consultables ici. La lecture de cette liste est des plus divertissante. On y apprend en effet que les moulins à vent, les fabrications de cidre et, le top du top, les sécheries de cossettes de chicorée appartiennent encore à cette catégorie.

1.2. Les dérogations temporaires au repos dominical

Ces dérogations temporaires sont accordées normalement par le préfet (a) ou par le maire (b).

a) Les dérogations temporaires accordées par le Préfet

Le pouvoir que détient le préfet en matière de dérogation temporaire au repos dominical lui provient des articles L3132-20 à L3132-25. Dans cette autorisation, la durée de la dérogation doit être déterminée.

Lorsqu'il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d'un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être autorisé par le préfet, soit toute l'année, soit à certaines époques de l'année seulement suivant l'une des modalités suivantes :
1° Un autre jour que le dimanche à tous les salariés de l'établissement ;
2° Du dimanche midi au lundi midi ;
3° Le dimanche après-midi avec un repos compensateur d'une journée par roulement et par quinzaine ;
4° Par roulement à tout ou partie des salariés.

Le code du travail prévoit également une mesure d’égalité entre acteur du même marché qui consiste en l’extension de la dérogation « à plusieurs ou à la totalité des établissements de la même localité exerçant la même activité, s'adressant à la même clientèle»; toutes les autorisations d’extension pouvant être retirées dès lors que la majorité des établissements qui en bénéficient demande ce retrait.

Par ailleurs, la loi prévoit une dérogation particulière pour certains établissements situés dans les zones touristiques (article L3132-25 du code du travail).

Dans les communes touristiques ou thermales et dans les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente, le repos hebdomadaire peut être donné par roulement pour tout ou partie du personnel, pendant la ou les périodes d'activités touristiques, dans les établissements de vente au détail qui mettent à disposition du public des biens et des services destinés à faciliter son accueil ou ses activités de détente ou de loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel.

La liste des zones touristiques est établie par le préfet après avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d'industrie, des organisations d'employeurs et de salariés intéressées de la commune (R3132-16).

b) Les dérogations temporaires accordés par le Maire

Ces dérogations s’appliquent au « commerce de détail où le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche ».

Pour ces établissements, la loi prévoit en effet que le dimanche de repos peut être supprimé par décision du Maire ou du Préfet de Paris pour les établissements situés à Paris et dans une limite de 5 dimanche par an.

Le salarié bénéficie, en plus de son salaire horaire habituel, d’un repos compensateur et d'une majoration de salaire pour ce jour de travail exceptionnel, égale à « la valeur d'un trentième de son traitement mensuel », soit à peu près un doublement de salaire pour ce jour travaillé. Précision utile, si le repos dominical est supprimé un dimanche précédant une fête légale, le repos compensateur est donné le jour de cette fête.

1.3. Les dérogations conventionnelles au repos dominical

Des accords collectifs peuvent prévoir une dérogation au repos dominical dans les entreprises industrielles par la mise en place du travail en continu (L3132-14) ou par roulement d’équipes (L3132-15).

2. Quelle est la réforme proposée ?

Trois points essentiels.

Tout d’abord, la proposition de loi prévoit d’abandonner la notion incompréhensible « d’établissements de vente au détail qui mettent à disposition du public des biens et des services destinés à faciliter son accueil ou ses activités de détente ou de loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel ». Cette notion floue est à l’origine de nombreux litiges car, en effet, comment qualifier avec certitude, même lorsque le Préfet à donné sa dérogation, l’appartenance d’un établissement à cette catégorie.

Les députés donnent l’exemple suivant pour motiver cet abandon :

Nous sommes aujourd’hui en face de situations ubuesques : un magasin qui vend des lunettes de soleil peut ouvrir le dimanche car son activité est considérée comme « de loisir » et si ce magasin vend des lunettes de vue, il ne peut pas ouvrir le dimanche; les magasins de mode ne sont pas assimilés à « des activités culturelles » sauf s’ils proposent des créations. Aussi, il va falloir apprécier, boutique par boutique, s’il y a, ou non, création...

Il est donc proposé de remplacer cette notion par une notion plus légitime « d’établissement de vente au détail », ce qui revient à supprimer une partie de la phrase déjà existante...

Par ailleurs, les députés inventent la notion de « zone d’attractivité commerciale exceptionnelle » pour les « unités urbaines de plus de 1 000 000 d’habitants ». Dans ces zones dont les critères seront définis par décret, et sous condition que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d'un établissement soit préjudiciable au public ou compromette le fonctionnement normal de cet établissement, « le repos hebdomadaire peut être donné, par roulement, pour tout ou partie du personnel, pour les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services ».

C’est le Préfet qui détermine la liste et le périmètre des unités urbaines d’après le recensement de population et c’est également lui qui détermine la liste et le périmètre des zones d’attractivité commerciale exceptionnelle sur proposition des conseils municipaux.

Une condition importante sera que les dérogations du Préfet seront « accordées au vu d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur prise après référendum ». L’accord collectif devra entre autre mentionner « les engagements pris en termes d’emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées ».

Enfin, le pouvoir de direction de l’employeur se verra entamé d’un élément essentiel. Il ne pourra pas sanctionner le refus d’un salarié de travailler. Il a semblé utile aux députés de rappeler que cette loi n’a pas pour effet de transformer le dimanche en un jour comme les autres mais de permettre à ceux qui en ont la possibilité et/ou la nécessité de venir travailler le dimanche.

Le plus important :

Chaque salarié privé du repos du dimanche bénéficie d’un repos compensateur et perçoit pour ce jour de travail une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente.

Au vu de ce qui précède, nous ne pouvons qu’approuver cette proposition de loi qui sécurise la situation actuelle. Inutile de parler du besoin des consommateurs de trouver des grandes surfaces ouvertes le dimanche ; il ne s’agit pas de cela. La justification de cette proposition de loi réside dans l’unique rencontre entre l’offre de travail (condition sine qua non du travail le dimanche...) et la demande de travail des salariés pour ce jour là.

Paradoxalement, la demande de travail le dimanche provient de salariés qui en ont besoin alors que la critique négative émane de personnes soucieuses de protéger l’intérêt de ces mêmes salariés. Là ou la protection s’avère à double tranchant.

Certes, vous vous direz que, après tout, chaque travailleur actuel risque fort de faire des heures sup’ les dimanches jusqu’à 70 ans et que ce choix sera bien plus dicté par la nécessité que par la volonté pure et simple. Mais la situation ne serait-elle pas plus injuste dans le cas contraire ou ce choix ne serait pas possible ? En pratique, ce choix n’existe déjà plus pour certaines entreprises obligées de fermer en semaine, a fortiori le dimanche...

Alors, proposition à contre courant ?

Projet de restructuration chez Amora-Maille: la Moutarde de Dijon en danger

2008-11-23T19:40:00.013+01:00

DERNIERE MINUTE (26 nov. 2008) - Le service communication d'AMORA-MAILLE a mis en ligne un site internet pour expliquer le pourquoi du comment, avec des beaux dessins en plus. On apprend que Chevigny-St-Sauveur est à seulement 10 km de Dijon qui est elle-même à 15 km de Fauverney qui est elle-même à 6 km de Chevigny-St-Sauveur.

Un symbole fort de Dijon vient de voler en éclat la semaine dernière. En effet, au cours d’une réunion du comité central d’entreprise d’Amora-Maille, les élus des différents établissements ont appris la fermeture des sites de Dijon (Quai Nicolas Rollin) et d'Appoigny, dans l'Yonne. L’activité de logistique qui occupe actuellement une partie du site de Chevigny-St-Sauveur (près de Dijon) serait également transférée à un prestataire local, FM Logistique. Cette réorganisation devrait intervenir au plus tard avant la fin de l’année 2009.

1. Quel est le contexte ?

Voici pratiquement un siècle que la moutarde est associée à Dijon telle une carte d’identité, un patrimoine, une fierté locale. La décision surprend tant il est vrai que la société Amora-Maille (SARL unipersonnelle au capital social de 24.598.397,00 € et dont le siège social est à Dijon) est largement bénéficiaire; son bénéfice net était d’ailleurs de 25,3 millions € sur l’exercice 2007. Décision d’autant plus surprenante que la société Amora-Maille appartient au Groupe Unilever qui affiche avec fierté un bénéfice net consolidé au troisième trimestre 2008 de 1,7 milliard €.

Mais ces chiffres n’ont rien à voir avec ce qui a été annoncé. L’idée-force pour comprendre cette stratégie est la volonté de sauvegarder la compétitivité de la société Amora-Maille. Cela passe par la suppression d’emplois (265 selon la direction).

Intervient alors le droit du travail portant sur les "grands" licenciements pour motif économique.

2. Quelle est la procédure applicable ?

Il s’agit dans ce cas d’un projet de« grand »licenciement économique dont la procédure est très strictement encadrée par le code du travail et son article L1233-61. Un plan social doit être mis en place.

« Dans les entreprises de cinquante salariés et
plus, lorsque le projet de licenciement concerne dix salariés ou plus dans une
même période de trente jours, l'employeur établit et met en œuvre un plan de
sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre.

Ce plan intègre un plan de reclassement visant à
faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être
évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques
sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle
particulièrement difficile ».

Le plan de sauvegarde de l’emploi, qui a succédé depuis 2002 au vocable « plan social », a pour vocation d’éviter les licenciements et d’organiser au mieux le reclassement, soit en interne soit en externe, des salariés de l’entreprise ainsi que leur « employabilité » par une formation et une validation d’acquis. Le contenu de ce plan est prévu par la loi (L1233-62). Les mesures doivent être précises et concrètes (ex : 9 emplois sont ouverts sur d’autres sites de la société, 4 emplois sont offerts par la société Bénéfice SAS...).

L’administration a été avertie le même jour que la réunion des représentants du personnel dans le cadre de l’article L1233-46 et celle-ci va rendre un procès verbal non contraignant sur la régularité du projet de plan.

La procédure à suivre sera désormais parsemée d’informations, de consultations et de négociation entre la direction et le comité d’entreprise (article L2323-1 et suivants puis L1233-8 et L1233-28 et suivants), un accord de méthode visant à mettre en place un calendrier des négociations pourra même éventuellement être conclu avec les syndicats (L1233-21).

3-Comment une société bénéficiaire peut-elle procéder à des licenciements économiques ?

La loi fait clairement apparaître qu’un licenciement économique doit être consécutif à des « difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

"Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un
employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié
résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification,
refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail,
consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations
technologiques" (article L1233-3)

Comme tout licenciement, un licenciement économique doit avoir une cause réelle et sérieuse. Dans ce cas, la cause économique du licenciement doit être réelle et sérieuse. Sur la réalité de la cause, il s’agit avant tout de vérifier si la cause existe bien (ex: menace avérée sur la compétitivité de l’entreprise). Quant au contrôle du sérieux de la cause, la question que se posent les juges est celle de savoir si la décision était nécessaire pour la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, quitte à être préventif afin de prévenir, donc éviter, des difficultés économique à venir. Une entreprise largement bénéficiaire voire même en situation de position dominante sur un marché largement concurrentiel peut donc mettre en place une procédure de licenciement économique.

Pour des entreprises en bonne santé, une telle prévention doit se justifier par des menaces avérées et prouvées qui pèsent sur la compétitivité de l’employeur. La menace qui pèse ne doit pas être due à la mauvaise gestion de l’entreprise par l'employeur.

Aussi, l’on comprend bien l’intérêt de suivre de près les suites de cette triste nouvelle pour Dijon. La forme est le fond du droit des « grands » licenciements économiques seront-ils respectés ? Les salariées seront-ils tous reclassés ? Combien y aura-t-il de licenciements? Des actions en justices seront-elles intentées ?

De nombreuses questions sont soulevées aujourd’hui car n’est-il pas troublant de voir partir LE fleuron de Dijon ?

Délai de transmission du CDD à un salarié: La Poste gagne en cassation

2008-11-15T15:41:00.011+01:00

Une fois n’est pas coutume, un arrêt de la Cour de cassation en date du 29 octobre 2008 vient de donner raison à La Poste en matière de CDD. Arrêt à contre-courant ? En réalité, l’action du salarié semblait quelque peu cavalière. Il a perdu. Il a même été condamné aux dépens, chose assez rare pour être soulignée. Le problème de droit en question : le délai de transmission du CDD au salarié; celui-ci est légalement de 2 jours ouvrables suivant l'embauche.

Reprenons les faits : un salarié est embauché par La Poste entre le 14 octobre 2003 et le 17 janvier 2004 dans le cadre de plusieurs CDD successifs ayant pour motif le remplacement d’un salarié absent. Un avenant au contrat en cours est signé le mardi 18 novembre 2003 alors qu’il prenait effet le samedi 15 novembre 2003 (le courrier est aussi livré le samedi !). Le salarié soutient que cet avenant lui a été transmis hors délai et saisit le conseil de Prud’hommes d'une demande de requalification de la relation de travail en un CDI.

Débouté en appel (cour d’appel de Bastia, arrêt du 14 février 2007), le salarié se pourvoit en cassation et rebelote, il perd. La cour affirme en effet que « le CDD doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les 2 jours ouvrables suivant l'embauche ; qu'il en résulte que l'employeur doit disposer d'un délai de 2 jours pleins pour accomplir cette formalité; que le jour de l'embauche ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n'est pas un jour ouvrable ».

Arrêt tout à fait logique. Cependant, la cour précise que le premier jour d’embauche ne compte pas dans le délai prévu à l’article 1242-13 du code du travail selon lequel « le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche » [NB: arrêt rendu sur le fondement de l’ancienne numérotation : article L 122-3-1, dernier alinéa].

En ce qui concerne la succession des contrats, il convient de préciser que le CDD ayant pour motif le remplacement d’un salarié absent fait office d’exception dans le fleuve des formalités à respecter puisque tant la règle relative à la durée maximum du CDD renouvelé (article L1243-13) que celle portant sur le délai de carence entre chacun des CDD (article L1244-3) ne s’appliquent pas.

Toutefois, on retrouve la réserve d’ordre public selon laquelle l’ensemble ainsi formé des CDD ne peut avoir « ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise » (article L1242-1).

En dehors de ces cas particuliers, le CDD ne doit pas durer plus de 18 mois, renouvellement inclus sauf exception (alinéa 2 et suivants de l’article L1242-8).

La sanction du non respect des formalités légales en matière de CDD est la requalification de la relation de travail en CDI. Sanction que n'a pu obtenir notre malheureux salarié, sans doute en colère d'avoir débuté le tri puis sa tournée un samedi! Dire qu'un jour, le dimanche finira par être un jour ouvrable...

Carrefour condamné pour avoir sous-payé ses salariés

2008-11-05T20:51:00.006+01:00

Décision discrète. Onde à peine visible. Le choc est-il à venir ? Telle est la question que l’on se pose en apprenant ça, confirmé ici, puis là. Il y faisait bon vivre apparemment dans les Carrefour de la région. Certes. Mais aujourd’hui le constat est là : condamnation pénale de la société Carrefour SAS en date du 24 octobre 2008 à 1,287 million d'euros pour avoir payé en dessous du SMIC horaire 429 salariés de ses magasins d'Ecully et de Givors, dans le Rhône. Les parties civiles (syndicats) ont été également indemnisées. La société a fait appel.

Les faits étaient les suivants : les salariés de ces établissements bénéficiaient d’une « prime de pause » qui était intégrée au salaire afin que ce dernier soit égal au SMIC (Salaire MInimum de Croissance qui a succédé en 1970 au Salaire Minimum Interprofessionnel Garantie - SMIG). Ainsi sans cette prime, le salaire était inférieur au taux horaire SMIC.

Concrètement, cette prime était de 5% du taux horaire SMIC. Les salariés étaient donc payés 95% du taux horaires SMIC. Prime + rémunération fixe = 100% du SMIC. Le compte y était. Pas pour les juges.

D’après les nombreux commentaires des internautes, il s’agirait d’un « usage » de la branche de la grande distribution. L’onde de choc pourrait ainsi être favorisée grâce à ce procès éclaireur.

En réalité, déterminer les sommes qui peuvent être incluses dans le calcul du salaire afin de savoir si le SMIC est respecté est une opération beaucoup moins aisée qu’il n’y parait. Rien n’est évidence. Tout est nuance. La question du salaire est la mesure de toute chose.

Une chose est sûre : son montant au 1er juillet 2008 est de 8,71€ par heure. Ce qui donne, pour un salarié à temps plein de 35 heures par semaine, un salaire mensuel de 1321,02€ brut.

Prenons l’exemple d’un salarié dont la rémunération brute est composée d’un fixe de 1300€ et d’une prime à la gentillesse de 50€ par mois soumise à la condition, évidemment, d’avoir été un gentil salarié pendant le mois. Le salarié gentil touchera 1350€. La question est de savoir si cette prime doit ou non être intégrée à la rémunération pour déterminer si le SMIC est respecté. En cas de réponse positive, le compte y est. Dans le cas contraire, l’employeur est auteur d’une infraction pénale.

La jurisprudence en la matière se veut extrêmement diverse et tout autant nuancée. Voici par exemple celle-ci ou celle-là. Le critère permettant de savoir si la prime peut être intégrée à la rémunération est le lien que la prime entretient avec le travail effectué par le salarié. La prime est intégrée à la rémunération lorsqu’elle est directement perçue en contrepartie de l’exécution du travail. Ainsi, peuvent être intégrées les primes d’objectifs. En revanche, ne peuvent être prises en comptes les primes d’ancienneté, d’assiduité ou encore celle ayant pour but de compenser la cherté de la vie, elles ne sont pas la contrepartie du travail.

Mais d’une façon plus simple, et afin d'éviter cette situation binaire toujours assez décalée par rapport aux réalités complexes des relations de travail, que l’on qualifie la prime comme étant ou non une contrepartie directe du travail, elle est toujours perçue comme un salaire, un moyen de subsistance donc une capacité à se tenir à l’écart d’un mal très répandu qui s’appelle pauvreté.

Aussi, un raisonnement prenant en compte le rôle social du SMIC serait celui de dire que toute somme perçue à l’occasion du travail, qu’elle soit directement ou non liée à l’exécution du travail, constitue un pack de survie pour le salarié : si la somme est au moins égal au SMIC, le compte y est, peu importe ce qu’on y trouve.

Ce raisonnement social pourrait être utilisé par Carrefour en appel pour défendre le régime de la prime de pause. Car en effet, par définition, la prime de pause intervient en dehors du temps de travail effectif du salarié. Plus exactement, la période de pause n’est considérée comme du temps de travail effectif que si le salarié reste à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. En dehors de ce cas, la pause est du repos. Donc, selon la jurisprudence actuelle, elle ne devrait pas être intégrée à la rémunération. Mais n’a-t-elle pas en réalité pour vocation d’être la contrepartie d’un travail à la fois déjà effectué et à venir ? Un moyen de motivation ? Une preuve donnée par l'employeur que le salarié existe aussi en dehors de son temps de travail et qu'il le considère ? Bref, un élément de rémunération qui récompense le travail, tout en le favorisant?

Loin de pouvoir espérer un revirement de la jurisprudence casuistique de la cour, ce raisonnement n’en serait pas moins défavorable aux salariés quoiqu’il soit plus sécurisant au niveau juridique. Les choses seraient au-moins claires. Il faut parfois renoncer à un incertitude pour y trouver un théorème juste car fiable.

Que ce soit à court ou à long terme, dans cette affaire ou celle qui soulèvera un concurrent de la branche, la cour de cassation aura certainement à se prononcer sur ce dossier des primes de pause. En cas de victoire des salariés, ou dès à présent d’ailleurs, chaque salarié peut revendiquer devant les prud’hommes son droit au SMIC afin d‘obtenir une régularisation de salaire.

Il y avait le travail sans salaire, que l’on appelle esclavage. Il y a le salaire sans travail que l’on appelle chance. Il y a aussi de nos jours, de plus en plus, le travail, le salaire et la pauvreté pourtant.

Une société italienne ayant pour projet de licencier les 28 salariés de sa succursale française doit-elle mettre en place un plan social ?

2008-10-18T20:57:00.010+02:00

Alors que la situation de nombreux établissements financiers se résume aujourd’hui en une constellation de créances imbriquées toujours plus douteuses, de nature à entraîner une cessation des paiements puis une faillite, un rappel de droit du travail à propos du champ d’application du plan social, appelé désormais « plan de sauvegarde de l’emploi », semble nécessaire.

La Cour de cassation a rendu à ce sujet un arrêt innovant en date du 23 septembre 2008 à propos de la suppression d’une succursale française d’une banque italienne. Chose particulière, ce n’est pas la décision de la Cour qui est innovante mais sa démonstration qui, sauf accident ou maladresse des juges, tend à bouleverser la conception française du droit du travail.

La Cour d’appel de Paris avait dans un premier temps annulé, par un arrêt du 25 janvier 2007, le licenciement des 28 salariés de la succursale française de la Banca Nazionale Del Lavoro, dont le siège est situé à Rome en Italie, en raison de l'absence de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi.

Sur la question de la mise en place d'un plan social, le code du travail français prévoit que « dans les entreprises de 50 salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre » [article L1233-61].

La succursale française avait un effectif de 28 salariés et beaucoup plus en Italie. Pour annuler le licenciement des 28 salariés, la Cour d’appel de Paris avait décidé qu’il fallait comptabiliser tous les salariés de la société, même hors de France. Ainsi, l'effectif de la société dépassant 50 salariés, un plan social aurait du être mis en place selon la Cour d'appel.

La cour de cassation devait donc répondre à la question de savoir si l'effectif à retenir était celui de la société dans son ensemble ou seulement celui de la succursale en France, la solution conditionnant ici l'obligation ou non de mise en place d'un plan social.

Dans son arrêt du 23 septembre 2008, la Cour de cassation décide logiquement de ne retenir que l'effectif de la succursale Française pour comptabiliser si le nombre de 50 salariés est ou non dépassé. L'effectif étant de 28 salariés seulement, soit inférieur à 50, elle casse et annule donc l'arrêt de la Cour d'appel de Paris sur le fondement des articles L. 1233-61 et L. 1235-10 du code du travail et le principe de la territorialité de la loi française au motif que « seuls les salariés rattachés à l'activité de l'employeur en France bénéficient des lois françaises en droit du travail».

Ainsi, la société italienne n'était pas obligée de mettre en place un plan social.

Solution logique donc, mais ce principe de « la territorialité de la loi française » est à notre connaissance une première.

En effet, le droit du travail français n’est pas un principe d’application territoriale, du moins dans son intégralité. Or, dans cet arrêt, la généralité du principe étonne.

En gardant la même situation (employeur italien, succursale en France , salariés exécutant habituellement leur travail en France) certaines règles régissant la relation de travail peuvent être soumises au droit italien.

Surprenant ? Oui !

D’autant plus si on imagine que le juge français saisi d’un litige devrait trancher certaines questions sur le fondement du droit italien.

Surprenant mais tout à fait légal.

Car ici, on fait intervenir une discipline juridique appelé droit international privé qui a vocation à régir les rapport internationaux entre personnes privées. En matière de contrat, dès lors que la relation comporte un élément d’internationalité ou d’extranéité (ici, l’employeur est italien / le lieu de travail habituel est en France), les parties peuvent choisir le droit applicable à leur contrat.

Mais les salariés exerçant leur travail en France bénéficient de l'application de certaines règles d'application impérative visant à les protéger. Le simple fait de travailler en France offre une telle protection. C'est ce que la Cour de cassation appelle ici "la territorialité de la loi française". Notre surprise est que le principe est ici très large, voire illimité.

Dés que le travail est exécuté en France, la Cour de cassation affirme que le droit du travail français s'applique. Or, il n'en est rien.

Le contrat de travail du salarié d'un banque italienne exécutant son travail en France pourrait être soumis au droit italien. Mais ce choix du droit italien ne pourrait avoir pour résultat de priver ce salarié de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française dont le respect est jugé crucial par la France pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation sociale, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application. Ces dispositions sont aussi appelées « loi de police » voire même "loi d'application territoriale".

L'arrêt est donc étonnant dans la mesure où le droit du travail n'a jamais été qualifié, et ne pourrait l'être sans contrevenir aux règles communautaires, de loi d'application territoriale dans son intégralité.

En France, la durée du travail, la rémunération (SMIC) et de manière générale, la plupart des règles protectrices, sont jugées impératives et s’appliquent donc à tout contrat de travail exécuté en France si elles sont plus favorables aux salariés. Quant au plan social, qui a vocation à s’appliquer à tout projet de licenciement concernant 10 salariés ou plus dans les entreprises de 50 salariés et plus, il est bien rattaché au rapport individuel de chaque salarié puisqu’il est censé prévoir le sort de la communauté des travailleurs individuellement et est donc qualifié de loi de police en France.

Il est enfin utile de rappeler que la plupart des règles régissant les rapports collectifs de travail (représentation du personnel, convention collective, grèves…) sont elles aussi d’applications impératives puisqu’elles visent toutes à protéger les salariés en les associant de manière plus ou moins active à la vie de la société.

La cour de Cassation, en choisissant ce terme de "territorialité de la loi française" a sans doute voulu qualifier ici les règles visant la mise en place d'un plan social de loi d'application territoriale ou "loi de police", mais n'a pas voulu créer un nouvau principe d'applicaton automatique du droit du travail français à toute prestation réalisée en France.

C'est ce qu'il faut retenir de cet arrêt.

Ainsi, pour les autres points qui ne sont pas qualifiés de loi d'application territoriale, le contrat de travail par hypothèse soumis au droit italien est régi par les règles de droit du travail italien.

***

Pour aller plus loin sur les règles régissant les contrats internationaux, lire le Règlement Rome I (article 8) qui succèdera le 17 décembre 2009 à la Convention de Rome (article 6) pour les contrats conclus après cette date. Ces conventions ont pour but notamment de prévoir le choix de la loi aplicable à un contrat international et de régler les problèmes de "conflit de lois", c'est à dire de déterminer la loi applicable à un contrat international dont les parties n'auraient pas choisi le droit applicable.

Image: TRAMONTO de Anna Di Stella, huile sur toile et collage, 30x30cm

Représentativité syndicale : la nouvelle donne

2008-10-15T00:16:00.007+02:00

La cour de cassation a récemment rendu un arrêt pivot en date du 16 septembre 2008 à propos de la détermination de la représentativité d’un syndicat. Nous appelons un arrêt pivot, celui dont le motif permet un juste rappel des principes tout en permettant une ouverture vers l’état actuel du droit en vigueur.

Un syndicat des ingénieurs, cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés d’une célèbre compagnie pétrolière française s’est désaffilié du syndicat de la CFE-CGC, représentatif au plan national, en novembre 2002, puis s’est rallié ensuite à une confédération non représentative au plan national. Le 4 mars 2004 devait se dérouler l’élection des membres du conseil d'administration de la caisse de retraite de la société. La liste des candidats au premier tour présentée par le syndicat a été refusée et celui-ci agit en justice afin que sa liste soit prise en compte.

Dans un arrêt du 25 janvier 2007, la cour d’appel de Versailles déboute le syndicat et retient qu'aux termes de l'article 6 des statuts de la caisse, "les candidats représentant le personnel [sont] élus sur des listes présentées par les organisations syndicales représentatives au niveau national", ainsi « seuls les syndicats affiliés aux cinq confédérations représentatives au plan national sont autorisés à présenter des candidats et que tel n'était plus le cas du syndicat Sictame-Unsa au moment de l'élection ».

La cour de cassation casse cet arrêt sur le fondement des alinéas 6 et 8 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 et l'article L. 133-2 devenu l'article L. 2121-1 du code du travail.

De cette décision sans surprise, nous retenons le juste rappel qui est fait par la cour de cassation : un syndicat dont la représentativité n’est pas présumée est en droit de la prouver au regard des critères définis par la loi et affinés par la jurisprudence, dans le périmètre donné (établissement, département...). En la matière, il n’y a pas de fatalité.

Or c’est bien à cette fatalité que la cour d’appel de Versailles voulait rapprocher la non-représentativité du syndicat : pas d’affiliation à un syndicat représenatif, pas de représentativité, pas de premier tour.

Il n’en est rien.

Prenons le temps de lire les textes.

D’abord, précisions que la cour de cassation a fondé son arrêt sur l’article L 133-2 devenu l’article 2121-1 du code du travail tel qu’il était rédigé avant la réforme sur la représentativité. Cet article disposait que « la représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères suivants : 1° Les effectifs ; 2° L'indépendance ; 3° Les cotisations ; 4° L'expérience et l'ancienneté du syndicat ; 5° L'attitude patriotique pendant l'Occupation » (voir notre étude "La représentativité syndicale: fiction juridique?"). Tel était le sort réservé aux syndicats ne bénéficiant pas de la représentativité présumée. L’article L 2121-1 du code du travail est ainsi rédigé depuis la réforme (cliquez ici), sauf pour la fonction publique, pour le moment (article 11 V. de la réforme).

Pour d’autres syndicats, tout était plus facile jusqu’à la dernière réforme : la représentativité leur était accordée dans la France entière, dans toutes les branches professionnelles, dans la mesure où ils sont ou font partie d’une des cinq grandes confédérations syndicales listée par l’arrêté du 31 mars 1966. Il s’agit de la CGT (Confédération Générale du Travail), la CFTC (Confédération Française des Travailleurs Chrétiens) créée en 1919, la CFDT (Confédération Française Démocratique du Travail) créée en 1964, la CGT FO (Confédération Générale du Travail Force Ouvrière) créée en 1948 et la CFE CGC (Confédération Française de l’Encadrement Confédération Générale des Cadres) créée en 1944.

Désormais, le sursis leur est accordé jusqu’aux prochaines élections. Ensuite les règles changent.

L’article 2122-1 du code du travail prévoit en effet que « dans l'entreprise ou l'établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants » (Pour les collèges électoraux cliquer ici ; pour la représentativité dans une branche professionnelle cliquer ici ; pour la représentatives au niveau national et interprofessionnel cliquer ici).

Ainsi, tous les syndicats devront faire preuve de leur audience. Nous pourrons donc enfin dire qu’un syndicat est représentatif parce qu’il a une audience et plus qu'un syndicat a de l’audience parce qu’il est représentatif.

De la fiction à la réalité.

"Vous démissionnez ou je vous licencie"

2008-09-29T23:10:00.006+02:00

Le Conseil de Prud’hommes de Rennes vient d’allouer 6500€ à deux salariées d’un hypermarché de Rennes qui avait contesté en justice les conditions de leur démission[1]. Le jugement a fait l'objet d'un appel, il n'est donc pas définitif.

Retour sur les faits.

Le 9 août 2007, deux salariées d’une grande surface Rennaise avaient démissionné de leur emploi de caissière. Le 18 septembre 2007, elles s’étaient toutes deux rétractées auprès de leur employeur en dénonçant les conditions dans lesquelles elles avaient été amenées à prendre une telle décision. Ces deux salariées étaient en effet accusées par leur direction d’utiliser leur carte de fidélité à la place de leur client afin de cumuler des points en vue d’obtenir des cadeaux ou bons d’achat.

Convoquées immédiatement dans le bureau de la direction, elles durent rédiger chacune leur lettre de démission.

C’était ça ou la porte et une plainte déposée contre elles, leur avait-t-on très clairement précisé.

La scène avait été préparée par les supérieurs : code pénal sur la table pour faire peur, pour qu’elles signent. Alors, la main tremblante, bien sûr, elles signèrent.

La direction se défendait pourtant sans scrupule « Elles ont reconnu avoir utilisé abusivement leurs cartes. Dans ce type d'affaires, ces pratiques aboutissent à un licenciement pour faute grave. C'est pour leur éviter cela, que nous leur avons laissé la possibilité de démissionner ».

Peut-être cette direction connaissait-elle trop bien le code pénal, à défaut d’appliquer le code du travail et le droit disciplinaire définis aux articles L 1331-1 et suivant du code du travail.

Quant à la démission, elle fait l’objet d’une jurisprudence maintenant bien implantée telle une mélodie, l’on oublierait presque qu’il ne s’agit pas d’un texte de loi mais bien de droit positif : « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ».

Les critères cumulatifs « claire » et « non équivoques » font à eux seuls LA jurisprudence relative à la démission.

Ainsi, « lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission » (05-40.518, arrêt n° 914 du 9 mai 2007 Cour de cassation - Chambre sociale).

En l’espèce, non seulement le consentement était vicié mais l’employeur avait manqué à son obligation de mettre en œuvre la procédure disciplinaire précisée à l’article L 1332-2 du code du travail (convocation du salarié à un entretien – sauf si la sanction la plus grave envisagée est un avertissement – indication du motif de la sanction dès l’entretien, celle-ci devant être motivée et notifiée au salarié et ne peut intervenir moins d'un jour franc, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien).

S’agissant des effets de la rétractation de la démission, celle-ci doit s’analyser ici en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse puisque les faits invoqués la justifiaient.

Financièrement, chacune des salariés se voit appliquer le bénéfice de l’article L 1235-3 du code du travail soit au moins 6 mois de salaires avec, il est tout de même bon de le préciser, l’indemnité de licenciement prévue aux articles R 1234-1 et suivants du code du travail ; indemnité dont les deux salariés auraient justement été privées si l’employeur avait retenu la faute grave comme motif du licenciement.

Pour être pénalement complet, le délit commis par les deux salariés pouvaient être qualifié d’escroquerie au sens de l’article 313-1 du code pénal qui définit l'escroquerie comme « le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité (ici celle de client…), soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale (ici l’hypermarché) et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ».

L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende.

Décision d'appel à suivre...

***

[1] Les commentaires qui suivent font suite à un article publié dans le quotidien Ouest France dans l’édition papier du samedi 27 septembre. V. également l’article publié sur le site internet du journal.

Projet de loi en faveur des revenus du travail, l'incitation fiscale plutôt que l'obligation

2008-09-24T21:16:00.011+02:00

Le projet de loi en faveur des revenus du travail est actuellement en discussion devant le Parlement (Dossier sur le site de l'Assemblée Nationale).

Le projet a tout d’abord pour objet de promouvoir l’intéressement en instituant un crédit d’impôt au bénéfice des entreprises qui, à compter de la publication de la loi, concluent un accord d’intéressement.

S’agissant ensuite de la participation, le projet met en place la liberté de choix pour le salarié entre la disponibilité immédiate et le blocage de ses droits, pour lui laisser l’initiative d’une mobilisation rapide des sommes correspondantes en supprimant l’obligation de placer ses avoirs sur un plan d’épargne salariale, dans une logique de pouvoir d’achat à court terme. En cas de versement immédiat, ces sommes seront assujetties à l’impôt sur le revenu

Le troisième axe du projet est de moderniser la procédure de fixation du SMIC. Serait ainsi créée une commission d’experts indépendante à caractère consultatif, la commission du SMIC, qui aurait pour mission de remettre chaque année un rapport sur les évolutions souhaitables du SMIC en s’appuyant sur des analyses économiques d’ensemble. Celui-ci serait alors réévalué chaque année, à partir de 2010, au 1er janvier et non plus au 1er juillet. Ainsi, la réévaluation au 1er juillet 2009 est maintenue.

Enfin, le projet prévoit une diminution de 10% des allègements de charges des entreprises qui ne respecteraient pas l'obligation de négocier chaque année les salaires de leurs employés, obligation prévue au 1° de l’article L. 2242-8 du code du travail.

Concernant le volet intéressement / participation / plans d’épargne salarial, un rappel des propriétés du régime actuel semble utile :

L'intéressement des salariés à l'entreprise permet à toute entreprise qui le souhaite, dès lors qu'elle satisfait à ses obligations en matière de représentation du personnel, d'instituer un intéressement collectif des salariés présentant un caractère aléatoire et résultant d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise (articles L 3314-2 du code du travail).

La participation des salariés aux résultats de l'entreprise (principe qui remonte à 1967: Ordonnance n° 67-693 du 17 août 1967 relative à la participation des salariés aux fruits de l’expansion économique), obligatoire dans les entreprises employant au moins 50 salariés, permet de faire participer chaque salarié aux résultats de son entreprise, en redistribuant une partie des bénéfices réalisés selon des modalités prévues par accord collectif. Cependant, les sommes versées ne sont pas immédiatement disponibles : elles sont bloquées pendant 5 ans en vue de financer des investissements productifs ou de les placer dans un plan d’épargne d’entreprise (article L 3324-12 du code du travail). En contrepartie, l'entreprise et les salariés bénéficient d'avantages fiscaux et sociaux (articles L 3325-1et suivants du code du travail).

Les plans d’épargne salariale se déclinent en 3 catégories : le plan d’épargne d’entreprise ou PEE (articles L 3332-1 et suivants du code du travail), plan d'épargne interentreprises ou PEI (Articles L3333-1 à L3333-8 du code du travail) et le plan d'épargne pour la retraite collectif ou PERCO (Articles L 3334-1 du code du travail).

C’est donc l’incitation fiscale plutôt que l’obligation qui est prônée par le projet. Il n’a pas pour objet d’étendre le champ d’application de la participation, qui reste toujours cantonnée aux entreprises employant au moins 50 salariés, mais de renforcer ce qui existe déjà et qui se marie le mieux aux PME et TPE, c'est-à-dire l’intéressement.

Espérons que cette nouvelle strate législative aura un effet bénéfique, voire d'aubaine...

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In Rainbows

2008-08-13T23:25:00.009+02:00

En attendant la rentrée, je vous conseille de prendre connaissance des résultats du concours de clip organisé par le groupe anglais Radiohead. Radiohead n'a pas pu choisir entre le 4 finalistes et a primé les 4 clips avec 10.000$ chacun.

C'est donc à l'écoute d'un très bon Pyramid Song de l'album Amnesiac de Radiohead que nous fermerons la première session d'Objectif Droit du Travail. Certes, rien d'extraordinaire en vue mais un bon repos de l'esprit. Car il n'y a rien de mieux que de voir et vivre autre chose pour revenir pleinement.

Alors prenons rendez-vous à la rentrée si vous le souhaitez...

Bonnes vacances

Where I end and you begin