Ile de la tentation: les participants sont des salariés, telle est la réalité...

« Mais, en fait, vous avez fait un boulot d'acteur de sitcom ! Vous auriez dû avoir un contrat de travail ! ». Voilà la première pierre du raisonnement de l’avocat qui fait aujourd’hui trembler l’édifice fragile de la téléréalité.

C’est le buzz judiciaire de la semaine. Le Conseil de Prud’hommes de Saint Etienne vient en effet d’affirmer dans un jugement du 22 décembre 2008 qu’un participant au jeu de téléréalité « Ile de la tentation » ne pouvait être qualifié de salarié. Ce participant à l’édition 2006 a eu moins de chance qu’une des participantes de l’édition 2003 dont la qualité de salariée avait été reconnue le 12 février 2008 par la cour d’Appel de Paris, arrêt qui avait fait l'objet d'un commentaire de notre part en mars 2008. La société de production Glem, filiale de TF1, avait alors déposé un pourvoi en cassation contre cet arrêt et la décision de la Haute juridiction est attendue pour février 2009. Elle fera jurisprudence. C’est sûr.

Le raz-de-marée est pourtant attendu du côté de Boulogne Billancourt, ville frontalière de Paris, dont le Conseil de Prud’hommes est saisi d’une avalanche de demandes identiques formées par d’anciens candidats de l’émission. Ils demandent à être (re)connus en tant que salariés de la société Glem. Vu leur nombre, l’enjeu n’est plu seulement de principe, il devient financier. Le jugement des prud’hommes de Boulogne devrait intervenir en mars 2009, soit après l’arrêt de la Cour de cassation, dont il devrait intelligemment s’inspirer.

L’avocat génial dont la notoriété voire même la renommée s’est construite et se construit encore par de-là les frontières sur cette seule affaire s’appelle Maître Jérémie Assous. Pour vous servir ! Il souriait même en juillet dernier d’avoir «cent vingt candidats et plus de quatre-vingts procès prévus pour l'automne ! ». Des anciens de L'île, mais aussi de Koh-Lanta, Pékin express, Les colocataires, Top model... C’est chose faite devant les prud’hommes de Boulogne Billancourt.

Du côté de la partie adverse (Glem & TF1), les juristes et avocats ne dorment plus et soupirent de désespoir : « Comment salarier des gens vingt-quatre heures sur vingt-quatre ? On a cherché dans tous les sens, c'est incompatible avec le droit du travail », Emmanuelle Barbara (Cabinet August & Debouzy).

Evidemment, les articles de presse ne manquent pas sur le sujet. Pour autant, très peu apportent un éclairage juridique. Par exemple, dans son article paru dans le monde du 5 décembre 2008, Philippe Tesson croit rêver devant une telle possibilité de requalification des contrats des candidats et se languit de la décision de la Cour de cassation pour enfin savoir si « ne rien faire c'est travailler ». Au terme de son article, Monsieur Tesson rappelle qu’il est journaliste comme une demande au pardon à la communauté des juristes. Car en effet, Monsieur Tesson, si vous aviez été juriste, vous n’auriez pas analysé des images mais les mots, écrits noir sur blanc, sur un papier qu’on appelle contrat. Vous auriez également analysé l’envers du décor, au moins. Vous auriez qualifié les faits.

Votre erreur, Monsieur Tesson, est d’avoir jugé les faits tel que votre écran vous les qualifiait : des vacances pimentées. Votre source n’était pas la bonne. Elle était maquillée. L’étape essentielle à tout raisonnement juridique est d’abord de qualifier les faits, c’est par là que tout commence. Vous ne l’avez pas fait. Vous avez donc déraillé en gare.

Votre accident, si l'on peut le qualifier ainsi, ne manque pas d’interpeler le serviteur des blessures d’été qui, au nom et pour le compte de ses jeunes acolytes de clients, n’hésite pas à faire publier un droit de réponse en votre humble demeure le 16 décembre 2008. Ainsi à votre affirmation « Décidément, il y aura toujours dans le juridisme un moyen de contrarier la justice, toujours dans la lettre de la loi un prétexte qui permet de trahir l'esprit de la loi », il vous signifie que « Non, cent fois non, le rôle du juge n'est pas de distribuer des mérites, il n'a pas à apprécier la valeur relative des personnes et encore moins à se demander qui est médiocre et qui est respectable, mais à s'interroger sur la question de savoir si les actes qu'on soumet à son examen remplissent les conditions posées par la loi » et d’ajouter, de manière assez laconique afin de vous rappeler que l’arrêt de la cour de cassation de février 2009 ressemblera sans doute à ça et toujours au nom de ses clients, «Nous avons donc fourni à un tiers auquel nous étions subordonnés une prestation rémunérée ».

Il ne s’est agit à aucun moment pour les juges d’évaluer une quelconque « valeur exacte » du travail qui aurait été accompli et dont vous vous étonnez de l'absence. Calcule-t-on votre mérite à être qualifié d’auteur lorsque la qualité de vos articles vous manque, et bien évidemment, nous ne parlons pas de vos points à la pige et à la photo grâce auxquels à vos débuts vous étiez comblés d’un bonheur tout naturellement humble.

Et P.A.F. !

Pour démontrer en droit l’existence d’un contrat de travail, il faut prouver la présence de trois conditions cumulatives nécessaires: un travail, un salaire et un lien de subordination.

Reprenons le raisonnement du Professeur Patrick Morvan de l’Université Panthéon-Assas qui s’est opposé dans la revue "Semaine sociale Lamy", sans doute mieux d'ailleurs que la société Glem, à la thèse de la requalification de contrat de travail, même si l’on ne peut qu’être en désaccord avec lui au final comme nous le verrons.

Il démontre tout d’abord qu’un « non-travail » est accompli dans la mesure où l’on ne retrouve « aucun effort créatif ou productif de choses ou d’idées nouvelles à valeur économique » mais uniquement des prestations « naturelles et spontanée (…) destinée à éprouver la solidité de leur couple ». Or, c’est ici la thèse défendue également par Monsieur Edouard Boccon-Gibod, président de Glem, qui affirme qu’il « n'est requis des participants à une émission de téléréalité, précisément, aucun travail, aucun effort. », l’avocat des participants de répondre ensuite que « Plaisir et travail ne sont pas incompatibles ; (…)l'important, pour déterminer s'il y a travail ou pas, n'est pas ce que les gens sont ou font, mais pour qui ils le font. Manger au restaurant n'est pas un travail, sauf si c'est pour le Guide Michelin ou pour un déjeuner d'affaires. Aider un enfant à faire ses devoirs n'est pas un travail quand on est le papa, c'en est un si on est professeur".

L’absence de vie personnelle au travail, de temps de travail et d’astreinte est également avancée, en vain selon nous, pour démontrer l’inexistence d’un contrat de travail.

En effet, selon le Professeur, l’acceptation par les participants d’une « immixtion dans l’intimité de [leur] vie privée » les exclurait précisément de ce droit à la vie privée au travail reconnu par la jurisprudence à tous les salariés, donc les exclurait ainsi de la qualité même de salarié, alors même que c’est dans l’opposition à une telle pratique visant à supprimer toute vie privée pendant le travail que cette jurisprudence trouve sa cause. C’est d’ailleurs un argument utilisé également par l’avocat de la société Glem (Emmanuelle Barbara) qui retient que: « Ils ont signé pour être simplement ce qu'ils sont. On entre dans leur sphère privée. Or, le travail ne peut pas par essence toucher la sphère privée. Un employeur ne peut exiger par exemple de connaître la vie amoureuse de son employé. C'est illégal. On ne peut pas dévoyer la notion de travail ». C’est prendre le problème à l’envers que de se défendre en affirmant qu’il est impossible d’en faire autant car c’est interdit par la loi ! L’on n'ose croire que l’argument présupose l’existence de la bonne foi irréfragable de la société Glem qui serait de dire que comme c’est interdit par la loi, on ne peut pas leur reprocher de l’avoir fait, puisqu'ils n'en ont précisément pas le droit. On tourne en rond.

S’agissant ensuite de l’absence de temps de travail défini par la loi comme "le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles", le Professeur tient compte des moments pendant lesquels les participants « s’adonnent presque en permanence à des activités privées sinon de purs loisirs» dont la qualification s’assimilerait bien plus selon lui à « des occupations personnelles » qu’à du travail. Or, et l’avocat Jérémie Assous le rappelle bien, il ne faut pas se fier au quelque 1% des images qui cache des milliers d’heures d’enregistrement. Le pouvoir du montage ne doit pas faire dévier le raisonnement du juriste, il en est même l’ennemi. Les chutes sont sans doute plus aisées à qualifier juridiquement. Encore une fois, le plus grand danger de cette affaire est d’étudier les images. La meilleure arme pour Jérémie Assous était donc précisément de ne pas avoir eu la télé, de ne pas avoir eu de préjugés et de s’être posés les bonnes questions.

S’agissant par ailleurs des astreintes, le Professeur les repousse immédiatement au motif « qu’ils ne demeurent pas à leur domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise » et seraient donc de manière permanente en temps de repos à défaut d’être en train de fournir un travail effectif. Or, s'il est évident qu'il ne s'agit pas d'astreintes pour la simple et bonne raison qu'ils sont en permanence à disposition de la société Glem, il n'est en revanche pas possible de qualifier ces heures comme étant du repos. En effet, si leurs occupations personnelles ou autres repos consistent à nager par exemple et si la même action provient d'une directive de Glem, elle devient du temps de travail; le participant ne pouvant plus vaquer librement à ses occupations personnelles, quand bien même elles seraient identiques à celles qu'on lui impose. Regardez bien, je suis juriste et j'en fais aussi une occupation personnelle de temps en temps.

Enfin, pour ce qui est de l’absence de qualité d’artistes-interprètes, le Professeur Morvan site un arrêt de la cour de cassation du 14 décembre 2004 au sujet des comédiens dits de « voix off » pour exclure aux participants du jeu la qualité d’artistes-interprêtes au motif qu’ils « n’accomplissent pas de performance [ni] ne font appel à leur talent personnel », l’on se laisse convaincre par le témoignage du jeune avocat pour se parfaire une opinion :

Tous les participants que nous avons interrogés (L'île de la tentation, Koh-Lanta, Pékin express, The bachelor...) racontent à quel point le tournage est scénarisé, encadré. Dépendants de la production, coupés du monde extérieur, coachés par des « nounous » ou des (pseudo) journalistes, ils ont pour la plupart eu à réenregistrer des scènes ou à répéter des phrases quand le ton n'était pas suffisamment convaincant : « Le feu de camp, à l'antenne, c'était quelques minutes, souligne Anthony Brocheton, mais, dans la réalité, c'était jusqu'à cinq heures d'enregistrement »... Par ailleurs, si « l'histoire » mollit trop, la production n'hésite jamais à intervenir. Ainsi pour Koh-Lanta, où les participants sont censés avoir du mal à se nourrir, Adonis, un participant, régalait trop son équipe : « Ça enlevait du suspense... La production m'a dit qu'elle allait nous sanctionner si on continuait à se faire des festins ! » A l'occasion, la production peut même changer les règles du jeu : « Ils avaient besoin de quelqu'un de mon gabarit pour une épreuve. Le tirage au sort que les télé­spectateurs ont vu a été organisé après l'épreuve. Il était bidon ! » Sans parler des images remontées au mépris de la réalité chronologique, des traits de caractère forcés, ou carrément inventés... ».

[L’émission] devrait s'appeler jeu de rôle", souligne quant à lui l'universitaire François Jost, auteur de “L'Empire du Loft”, édition La Dispute.

La qualification d’artiste-interprète serait lourde de conséquences puisque la convention collective nationale des artistes-interprètes engagés pour des émissions de télévision du 30 décembre 1992 prévoit un barème de rémunération par journée de tournage et par artiste.

Et enfin, l’élément qui renverse tous les doutes comme on dit et qui provient d’une affirmation de l’avocat de génie :

D’ailleurs les personnes considérées comme célèbres par les sociétés de production, les Dechavanne, Smaïn et autres avaient droit, lorsqu’ils participaient à une émission dite de téléréalité, a un contrat de travail en bonne et due forme".

CQFD

Alors affaire à suivre en février 2009 pour la décision de la cour de cassation...

Le pouvoir contractuel de l'employeur de sanctionner la faute du salarié

On ne lui demande que d’être bon au salarié. Sa faute serait celle de ne plus l’être. Il le sait. Il le craint. Mais quelle est cette faute ? Suffisamment réelle, suffisamment sérieuse, pondérée ou mélodieuse, elle peut être lourde ou grave. Elle est un fait objectif et elle entraîne la sanction disciplinaire. Voilà ce qui est craint : la sanction.

La pondération de la faute, c'est à dire sa gravité, est l’élément essentiel dont ressort une évidence : plus la pondération sera élevée, plus la sanction sera sévère. De la sanction la moins sévère qui est l’avertissement à la sanction ultime que constitue le licenciement, l’échelle des sanctions est à la disposition de l’employeur, à charge pour lui de l’utiliser avec vérité, nécessité et proportionnalité.

Quel que soit le degré de la sanction, elle illustre le pouvoir de direction de l’employeur de punir le salarié qui désobéit aux directives. Ce pouvoir ne consiste pas en la capacité pour l’employeur d’infliger au salarié une amende ou certaines retenues sur salaire pour lui signifier que, finalement, il ne le mérite pas ou pour le punir d’avoir perdu son badge. Ceci est purement interdit par la loi.

Non, ce dont il s’agit ici, c’est l’étendue du pouvoir disciplinaire de l’employeur, outil visant à faire respecter son pouvoir de direction. Quelle est-elle cette étendue ? L’employeur est-il le seul citoyen français à disposer du pouvoir de justice privé ? Est-il même plus puissant que le juge en ayant la possibilité de trancher un litige dont il est partie ? Voilà qui est étrange et pour le moins injuste a priori.

Quels sont les garde-fous ? Le contrat. Et après, la loi.

Car n’oublions pas ce principe fondamental : la faute du salarié ne peut être qu’une faute contractuelle dans le sens où elle est une violation des obligations qui lient le salarié à l’égard de son employeur. Seul le contrat peut donc justifier le pouvoir de l’employeur vis-à-vis de son salarié, il en est même la raison unique, le géniteur. Ce qui signifie a contrario qu’une faute du salarié commise en dehors de son temps de travail, par définition dans un état de non-subordination, ne peut justifier une sanction de la part de l’employeur, ce dernier n’ayant alors aucun pouvoir à son encontre, il perd son soi-disant pouvoir de justice privé.

La loi, ensuite, encadre ce pouvoir disciplinaire par des définitions et une procédure stricte ayant pour effet de donner au salarié un droit à la défense. Le salarié a également un droit à l’oubli – à l’instar des auteurs d’infractions – puisque, d’une part, aucune faute de plus de 3 ans ne peut être sanctionnée, d’autre part, aucune faute de plus de 2 mois dont l’employeur avait connaissance ne peut être sanctionnée.

Il ressort de ces premiers constats une ligne directrice et chronologique de questions auxquelles nous allons revenir : 1° qu’est-ce qu’une faute ? 2° Quelles sont les sanctions possibles ? 3° Quelle est la procédure à suivre en fonction de la sanction choisie ?

1. Qu'est-ce qu'une faute?

1.1. Définition

La faute du salarié est la violation d’une obligation contenue dans le contrat de travail, qu’il s’agisse d’une obligation de faire ou de ne pas faire. La jurisprudence est constante sur ce point, par exemple celle-là. La vie privée est donc hors de la sphère du pouvoir disciplinaire de l’employeur. Mais attention, cette faute commise dans le cadre de la vie privée d’un salarié n’anéantit pas tout pouvoir de l’employeur. En effet, si ce dernier prouve que cette faute constitue un trouble caractérisé de son entreprise, l’employeur peut licencier le salarié pour motif personnel, et pas pour motif disciplinaire, en appliquant la procédure de licenciement habituelle. La nuance est fine, d’autant plus que les effets sont les mêmes : la salarié perd son emploi.

Alors il faut être précis. Cette situation est récente. Reprenons.

Cette situation provient d’un arrêt de la cour de cassation du 18 mai 2007 ayant invalidé une sanction disciplinaire de l’employeur (une rétrogradation du salarié) prise à la suite d’un fait rattaché à la vie privé du salarié. Avant, l’employeur pouvait très bien sanctionner disciplinairement le salarié, voire même le licencier pour faute grave, même pour des faits étrangers à la vie professionnelle.

Désormais, ce n’est plus possible. En l’espèce, le salarié était le chauffeur d’un chef d’entreprise et s’était fait envoyé une revue échangiste à son lieu de travail – il faut avouer que là, c’est quand même osé. La lettre contenant la revue avait été ouverte. Une rétrogradation en guise de sanction. La cour, dans ce cas précis, a affirmé que ce fait ne constituait pas une violation des obligations contractuelles du salarié et rendait donc impossible la prononciation d’une sanction disciplinaire quand bien même le fait aurait entraîné un trouble de l’entreprise. Les deux seules possibilités alors offertes à l’employeur étaient soit de licencier le salarié pour motif personnel en démontrant une cause réelle et sérieuse soit de ne rien faire.

L’exemple donné par le professeur Emmanuel Dockès est plus convaincant :

Le salarié d’une crèche qui aurait commis des coups et blessures sur un enfant mineur, même en dehors des temps et lieu de travail, doit pouvoir être licencié. On ne garde pas, dans une crèche, un salarié dont le tempérament violent sur les enfants a été démontré. Il en va de la sécurité des enfants de la crèche" (Droit du travail, édition Dalloz Hypercours, 3e édition).

1.2. La pondération de la faute

Il existe différentes pondérations par ordre croissant de gravité: la faute peut être lègère, sérieuse, grave ou lourde.

La faute légère est la faute « la moins grave », qui peut consister en un retard occasionnel ou une altercation, peut justifier un avertissement mais en aucun cas un licenciement; la faute n’étant, par définition, pas sérieuse et un licenciement disciplinaire doit toujours être motivée par une cause réelle et sérieuse.

S’agissant de la faute sérieuse, il s'agit de lapondération minimum pouvant justifier un licenciement d’un salarié en CDI. La faute sérieuse consiste par exemple en des retards à répétition, des absences non autorisées ou un refus de subordination.

La faute grave prive le salarié de préavis et d’indemnités de licenciement. Cette faute est définie par la jurisprudence comme celle qui rend « impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée même limitée du préavis » et s’apprécie au cas par cas ou « in concreto » comme on dit chez nous. Le maintien impossible du salarié est quelque peu flou mais une chose est sûre, si l’employeur laisse le salarié travailler alors même qu’il a invoqué une faute grave, celle-ci ne pourra pas être invoquée (voir en ce sens notre article sur le sujet de la faute grave). Il faut rappeler que la faute grave du salarié, a fortiori la faute lourde définie ci-après, est le degré de pondération minimum pour rompre avant terme un CDD ou un CDI d’une femme enceinte lorsque cette faute n’est pas liée à la grossesse ; une faute sérieuse ne pouvant en aucun cas justifier de telles ruptures.

La faute lourde est la pondération ultime. La faute est plus grave que grave. Les conséquences sont également lourdes puisque le salarié auteur d’une telle infamie est privé de son préavis, de son indemnité de licenciements, de son indemnité de congés payés et peut également être condamnées à des dommages-intérêts. Il est également utile de rappeler que la faute lourde est la seule faute invocable contre un gréviste pour le sanctionner (voir notre article sur la grève). Alors la qualification de la faute lourde est des plus signifiantes. La jurisprudence la définit comme "la faute d’une exceptionnelle gravité commise volontairement, sciemment, dans l’intention de nuire à l’employeur". Il peut s’agir par exemple d'un détournement de fonds ou de clientèle ainsi que d'un dénigrement public s’il y a intention de nuire à l’entreprise (ce dénigrement public - même vrai… - étant en tout les cas constitutif au moins d’une faute grave). Mais les conséquences d’une telle qualification sont telles que la faute lourde est très rarement retenue en pratique; les juges décidant parfois de diminuer la pondération choisie par l'employeur en faute grave.

A noter enfin qu’une faute, quelle que soit sa pondération, ne prive pas le salarié de ses allocations chômage s'il est licencié.


2. Qu’est ce qu’une sanction disciplinaire ?

2.1 Définition

Le code du travail définit la sanction disciplinaire comme:

Toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

En dehors des simples remarques plus ou moins désobligeantes, les sanctions se rapportent normalement uniquement à un « agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif ». Cet article révèle un point prépondérant malgré sa rédaction maladroite: seule l’existence d’une faute justifie la sanction disciplinaire. L’existence de la faute conditionne la sanction disciplinaire. A contrario, un agissement qui ne serait pas fautif, quand bien même il serait considéré comme tel par l’employeur, ne doit pas entraîner de sanction.

La sanction disciplinaire sera donc celle qui affecte la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération, que les effets en soient immédiats ou non immédiats. A noter que le code du travail contient – et ce n’est pas chose rare – une contradiction à l’article L1332-2 qui prévoit que:

Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié »

Cet article a pour effet de qualifier étrangement de sanction une mesure « n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié », alors même que c’est précisément la définition de la sanction de l’article L1331-1 que nous venons de voir. Bref…

2.2. Limite au pouvoir disciplinaire : la prohibition de certaines sanctions

Certaines sanctions sont prohibées. Elles limitent le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Par exemple, les sanctions pécuniaires ou discriminatoires sont interdites. Mais elles sont parfois difficiles à qualifier lorsqu’elles sont merveilleusement bien déguisées. Evidemment que l’employeur ne va pas justifier la sanction par le fait que le salarié a ouvertement adhéré à un syndicat qu’il désapprouve, ce serait trop facile.

Les sanctions pécuniaires directes sont interdites par la loi. Sont ainsi permises les sanctions pécuniaires indirectement causées par une sanction comme la rétrogradation à un poste moins bien rémunéré ou tout simplement par l’absence sans cause du salarié (pas de travail, pas de salaire). Tous les montages sont donc possibles pour que la sanction pécuniaire directe soit maquillée en sanction pécuniaire indirecte et donc licite mais le demake-up est sévère : 3750€ d’amende pour l’employeur et 7500€ en cas de récidive.

La loi impose également une proportionnalité entre la sanction et la faute commise. On ne licencie pas pour un fait mineur. C’est en cela LE garde-fou essentiel à la situation de juge et partie dans laquelle l’employeur se trouve et dont le salarié pourrait souffrir. Le contrôle de la proportionnalité sera à la mesure de toute chose, c'est-à-dire fait au cas par cas.

3. Quelle est la procédure applicable ?

La loi organise la procédure à suivre pour que la sanction soit prise, tant en matière de CDD que de CDI. Lorsque la sanction est légère (avertissement par exemple), une simple lettre suffit (soit remise en main propre soit par lettre recommandée avec AR). Si la sanction est plus lourde (en fait, celle de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération, comme défini au point 2 de notre développement) la procédure obligatoire passe par un entretien, préalable à la prise d'effet de la sanction, auquel le salarié est convoqué par écrit.

Cette convocation précise les date, heure et lieu de l’entretien ainsi que la possibilité pour le salarié de se faire assister par un salarié de l’entreprise, qui osera? C’est seulement au cours de l’entretien que le salarié doit se voir notifier la sanction qui est envisagé contre lui. La nuit portant conseil, la loi prévoit que la sanction ne peut tomber qu’un jour franc après l’entretien même si, en pratique, celle-ci est choisie bien avant l’entretien. Un délai maximum est aussi prévu puisque si l’employeur n’a pas pris sa décision un mois après l’entretien, le salarié est purgé de la faute en question.

Le salarié à la possibilité de refuser une sanction qui aurait pour effet de modifier son contrat de travail (mutation, changement de la durée totale du travail, diminution de la rémunération directement perçue sur le même poste). Cette solution provient d’un arrêt de référence de la cour de cassation du 16 juin 1998 qui a eu pour effet de jumeler tous les effets de la modification du contrat de travail. Ainsi, qu’elle ait pour cause une sanction ou tout autre motif, une modification du contrat de travail ne peut prendre effet tant que le salarié ne l'a pas expressément acceptée par avenant.

Dans l’hypothèse où le salarié refuse la sanction ayant pour effet de modifier son contrat de travail, l’employeur qui veut tout de même sanctionner le salarié, soit par une sanction non modificative du contrat, soit, justement, pour y mettre fin, devra reprendre la procédure initiale. En effet, le refus du salarié ne prive pas l'employeur de son pouvoir disciplinaire; ce dernier peut choisir de mettre fin au contrat de travail.

En cas d’irrégularité de la procédure, le juge peut annuler la sanction ou octroyer aux salariés des dommages-intérêts. Cependant, la seule sanction qui ne soit pas annulable même lorsque la procédure et/ou le fond n’ont pas été respectés est le licenciement. Ainsi, le juge ne pourra pas annuler un licenciement disciplinaire irrégulier – sauf s’il résulte d’une discrimination - mais il pourra en revanche - seulement - qualifier ce licenciement comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Ainsi, même si l'employeur semble bénéficier d'un pouvoir plus ou moins naturel qui lui permet de sanctionner ses collaborateurs, il n'en reste pas moins que le contrat de travail et la loi sont la condition nécessaire d'un tel pouvoir et organisent au mieux ce pouvoir afin que les droits des deux parties soit respectées. D'un côté, le salarié bénéficie d'un droit à la défense lui permettant d'être actif dans son propre procès, de l'autre côté, l'employeur doit pouvoir être maître chez lui.

Le droit disciplinaire est donc un équilibre fragile entre des intérêts antagonistes protégés et limités.

La remise en cause de l'effet cliquet

Certaines mélodies donnent à réfléchir. Elles semblent dicter une inspiration. Elles révèlent une réflexion. Comme si la réalisation était quelque part conditionnée par un fait générateur essentiel. La musique en est un. L'image l'habille.

De cette ambiance, me vient cette idée: l'effet cliquet. Ou plutôt sa remise en cause. Cet effet appliqué à de nombreuses sciences se traduit par la course sans fin de la progression. Interdiction de tout retour en arrière; telle une mutation génétique en perpétuelle action. Il ne viendrait à l'idée de personne de remettre en cause l'idée d'un progrès.

Face à cet effet cliquet, se soulève le bon sens. Meilleur ami de la logique pourtant. Mais quelle vie dure n'a-t-il pas eu cette semaine lorsque, pour justifier une meilleure organisation de la société, il fut utilisé pour justifier le mieux et le pire. Le bon sens tel qu'on veut bien le montrer sert désormais de réceptacle d'idées périmées dont le recyclage est visiblement souhaité.

Il suffit donc d'un rien pour que les principes de notre temps, si particulièrement nécessaires, ne le soient plus.

Et après?

La proposition de loi sur les dérogations au repos dominical : outil de sécurisation juridique pour tous

La volonté de modifier le régime actuel du repos dominical a évidemment pour cause la très mauvaise rédaction des textes en vigueur. Mais cette volonté résulte également de l’application sans relâche du leitmotiv gouvernemental actuel selon lequel il serait devenu nécessaire d’acheter ; il s’agirait même d’un pouvoir selon certains dires.

L’exposé des motifs de la loi se veut journalistiquement exact. Juridiquement, l'on voit que les médias et les sondages deviennent une source de droit. Au secours!

En effet, nous lisons ceci:

Force est de constater qu’aujourd’hui la vie quotidienne dans certaines grandes agglomérations est particulière, et la demande des consommateurs différente du reste du pays. Selon un sondage publié le 12 octobre par le Parisien, 52 % des français sont favorables à l’ouverture des magasins le dimanche mais ce chiffre grimpe à 72 % pour les moins de 30 ans, 73 % pour les franciliens et 68 % pour les habitants de la région Méditerranée. Ces chiffres sont compréhensibles puisque la vie dans les grandes agglomérations n’est pas la même que celle des départements ruraux. En effet, 61 % des franciliens se disent très occupés la semaine, et cela se comprend, lorsqu’en semaine les embouteillages autour des grandes agglomérations annihilent toute volonté de réaliser ses courses et achats. (...) Le dimanche permet d’effectuer des achats en famille, pour la décoration d’intérieur, le bricolage ou l’électroménager.

Alors là c’est certain, il faut une loi. C’est le Parisien qui le dit. Les députés l’ont fait ; ils ont déposé la loi.

En mettant le costume de juriste, l’on se demande si effectivement la loi actuelle ressort plus d'un bazar organisé dépourvu de toute sécurité juridique ou si nous avons une nouvelle fois l’illustration d’une certaine boulimie législative.

1. quel est le droit en vigueur ?

Le principe est qu’il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine et que ce repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les 11 heures consécutives de repos quotidien, soit 35 heures de repos en tout (Articles L3132-1 à L3132-3).

Le code du travail prévoit des dizaines et des dizaines de dérogations, d’une part, au principe du repos hebdomadaire et, d’autre part, au principe du dimanche comme jour de repos hebdomadaire dit «repos dominical ». Seules les dérogations à ce second principe nous intéressent.

Parmi les dérogations au principe du repos dominical, certaines sont permanentes et de droit (1.1) alors que d’autres ne sont que temporaires (1.2). Enfin d’autres dérogations sont conventionnelles (1.3).

1.1. Les dérogations permanentes de droit au repos dominical

La loi prévoit que « certains établissements, dont le fonctionnement ou l'ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l'activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement ».

Les catégories d’établissements bénéficiant de cette dérogation sont consultables ici. La lecture de cette liste est des plus divertissante. On y apprend en effet que les moulins à vent, les fabrications de cidre et, le top du top, les sécheries de cossettes de chicorée appartiennent encore à cette catégorie.

1.2. Les dérogations temporaires au repos dominical

Ces dérogations temporaires sont accordées normalement par le préfet (a) ou par le maire (b).

a) Les dérogations temporaires accordées par le Préfet

Le pouvoir que détient le préfet en matière de dérogation temporaire au repos dominical lui provient des articles L3132-20 à L3132-25. Dans cette autorisation, la durée de la dérogation doit être déterminée.

Lorsqu'il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d'un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être autorisé par le préfet, soit toute l'année, soit à certaines époques de l'année seulement suivant l'une des modalités suivantes :

1° Un autre jour que le dimanche à tous les salariés de l'établissement ;

2° Du dimanche midi au lundi midi ;

3° Le dimanche après-midi avec un repos compensateur d'une journée par roulement et par quinzaine ;

4° Par roulement à tout ou partie des salariés.

Le code du travail prévoit également une mesure d’égalité entre acteur du même marché qui consiste en l’extension de la dérogation « à plusieurs ou à la totalité des établissements de la même localité exerçant la même activité, s'adressant à la même clientèle»; toutes les autorisations d’extension pouvant être retirées dès lors que la majorité des établissements qui en bénéficient demande ce retrait.

Par ailleurs, la loi prévoit une dérogation particulière pour certains établissements situés dans les zones touristiques (article L3132-25 du code du travail).

Dans les communes touristiques ou thermales et dans les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente, le repos hebdomadaire peut être donné par roulement pour tout ou partie du personnel, pendant la ou les périodes d'activités touristiques, dans les établissements de vente au détail qui mettent à disposition du public des biens et des services destinés à faciliter son accueil ou ses activités de détente ou de loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel.

La liste des zones touristiques est établie par le préfet après avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d'industrie, des organisations d'employeurs et de salariés intéressées de la commune (R3132-16).

b) Les dérogations temporaires accordés par le Maire

Ces dérogations s’appliquent au « commerce de détail où le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche ».

Pour ces établissements, la loi prévoit en effet que le dimanche de repos peut être supprimé par décision du Maire ou du Préfet de Paris pour les établissements situés à Paris et dans une limite de 5 dimanche par an.

Le salarié bénéficie, en plus de son salaire horaire habituel, d’un repos compensateur et d'une majoration de salaire pour ce jour de travail exceptionnel, égale à « la valeur d'un trentième de son traitement mensuel », soit à peu près un doublement de salaire pour ce jour travaillé. Précision utile, si le repos dominical est supprimé un dimanche précédant une fête légale, le repos compensateur est donné le jour de cette fête.

1.3. Les dérogations conventionnelles au repos dominical

Des accords collectifs peuvent prévoir une dérogation au repos dominical dans les entreprises industrielles par la mise en place du travail en continu (L3132-14) ou par roulement d’équipes (L3132-15).

2. Quelle est la réforme proposée ?

Trois points essentiels.

Tout d’abord, la proposition de loi prévoit d’abandonner la notion incompréhensible « d’établissements de vente au détail qui mettent à disposition du public des biens et des services destinés à faciliter son accueil ou ses activités de détente ou de loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel ». Cette notion floue est à l’origine de nombreux litiges car, en effet, comment qualifier avec certitude, même lorsque le Préfet à donné sa dérogation, l’appartenance d’un établissement à cette catégorie.

Les députés donnent l’exemple suivant pour motiver cet abandon :

Nous sommes aujourd’hui en face de situations ubuesques : un magasin qui vend des lunettes de soleil peut ouvrir le dimanche car son activité est considérée comme « de loisir » et si ce magasin vend des lunettes de vue, il ne peut pas ouvrir le dimanche; les magasins de mode ne sont pas assimilés à « des activités culturelles » sauf s’ils proposent des créations. Aussi, il va falloir apprécier, boutique par boutique, s’il y a, ou non, création...

Il est donc proposé de remplacer cette notion par une notion plus légitime « d’établissement de vente au détail », ce qui revient à supprimer une partie de la phrase déjà existante...

Par ailleurs, les députés inventent la notion de « zone d’attractivité commerciale exceptionnelle » pour les « unités urbaines de plus de 1 000 000 d’habitants ». Dans ces zones dont les critères seront définis par décret, et sous condition que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d'un établissement soit préjudiciable au public ou compromette le fonctionnement normal de cet établissement, « le repos hebdomadaire peut être donné, par roulement, pour tout ou partie du personnel, pour les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services ».

C’est le Préfet qui détermine la liste et le périmètre des unités urbaines d’après le recensement de population et c’est également lui qui détermine la liste et le périmètre des zones d’attractivité commerciale exceptionnelle sur proposition des conseils municipaux.

Une condition importante sera que les dérogations du Préfet seront « accordées au vu d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur prise après référendum ». L’accord collectif devra entre autre mentionner « les engagements pris en termes d’emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées ».

Enfin, le pouvoir de direction de l’employeur se verra entamé d’un élément essentiel. Il ne pourra pas sanctionner le refus d’un salarié de travailler. Il a semblé utile aux députés de rappeler que cette loi n’a pas pour effet de transformer le dimanche en un jour comme les autres mais de permettre à ceux qui en ont la possibilité et/ou la nécessité de venir travailler le dimanche.

Le plus important :

Chaque salarié privé du repos du dimanche bénéficie d’un repos compensateur et perçoit pour ce jour de travail une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente.

Au vu de ce qui précède, nous ne pouvons qu’approuver cette proposition de loi qui sécurise la situation actuelle. Inutile de parler du besoin des consommateurs de trouver des grandes surfaces ouvertes le dimanche ; il ne s’agit pas de cela. La justification de cette proposition de loi réside dans l’unique rencontre entre l’offre de travail (condition sine qua non du travail le dimanche...) et la demande de travail des salariés pour ce jour là.

Paradoxalement, la demande de travail le dimanche provient de salariés qui en ont besoin alors que la critique négative émane de personnes soucieuses de protéger l’intérêt de ces mêmes salariés. Là ou la protection s’avère à double tranchant.

Certes, vous vous direz que, après tout, chaque travailleur actuel risque fort de faire des heures sup’ les dimanches jusqu’à 70 ans et que ce choix sera bien plus dicté par la nécessité que par la volonté pure et simple. Mais la situation ne serait-elle pas plus injuste dans le cas contraire ou ce choix ne serait pas possible ? En pratique, ce choix n’existe déjà plus pour certaines entreprises obligées de fermer en semaine, a fortiori le dimanche...

Alors, proposition à contre courant ?