Une société italienne ayant pour projet de licencier les 28 salariés de sa succursale française doit-elle mettre en place un plan social ?

Alors que la situation de nombreux établissements financiers se résume aujourd’hui en une constellation de créances imbriquées toujours plus douteuses, de nature à entraîner une cessation des paiements puis une faillite, un rappel de droit du travail à propos du champ d’application du plan social, appelé désormais « plan de sauvegarde de l’emploi », semble nécessaire.

La Cour de cassation a rendu à ce sujet un arrêt innovant en date du 23 septembre 2008 à propos de la suppression d’une succursale française d’une banque italienne. Chose particulière, ce n’est pas la décision de la Cour qui est innovante mais sa démonstration qui, sauf accident ou maladresse des juges, tend à bouleverser la conception française du droit du travail.

La Cour d’appel de Paris avait dans un premier temps annulé, par un arrêt du 25 janvier 2007, le licenciement des 28 salariés de la succursale française de la Banca Nazionale Del Lavoro, dont le siège est situé à Rome en Italie, en raison de l'absence de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi.

Sur la question de la mise en place d'un plan social, le code du travail français prévoit que « dans les entreprises de 50 salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre » [article L1233-61].

La succursale française avait un effectif de 28 salariés et beaucoup plus en Italie. Pour annuler le licenciement des 28 salariés, la Cour d’appel de Paris avait décidé qu’il fallait comptabiliser tous les salariés de la société, même hors de France. Ainsi, l'effectif de la société dépassant 50 salariés, un plan social aurait du être mis en place selon la Cour d'appel.

La cour de cassation devait donc répondre à la question de savoir si l'effectif à retenir était celui de la société dans son ensemble ou seulement celui de la succursale en France, la solution conditionnant ici l'obligation ou non de mise en place d'un plan social.

Dans son arrêt du 23 septembre 2008, la Cour de cassation décide logiquement de ne retenir que l'effectif de la succursale Française pour comptabiliser si le nombre de 50 salariés est ou non dépassé. L'effectif étant de 28 salariés seulement, soit inférieur à 50, elle casse et annule donc l'arrêt de la Cour d'appel de Paris sur le fondement des articles L. 1233-61 et L. 1235-10 du code du travail et le principe de la territorialité de la loi française au motif que « seuls les salariés rattachés à l'activité de l'employeur en France bénéficient des lois françaises en droit du travail».

Ainsi, la société italienne n'était pas obligée de mettre en place un plan social.

Solution logique donc, mais ce principe de « la territorialité de la loi française » est à notre connaissance une première.

En effet, le droit du travail français n’est pas un principe d’application territoriale, du moins dans son intégralité. Or, dans cet arrêt, la généralité du principe étonne.

En gardant la même situation (employeur italien, succursale en France , salariés exécutant habituellement leur travail en France) certaines règles régissant la relation de travail peuvent être soumises au droit italien.

Surprenant ? Oui !

D’autant plus si on imagine que le juge français saisi d’un litige devrait trancher certaines questions sur le fondement du droit italien.

Surprenant mais tout à fait légal.

Car ici, on fait intervenir une discipline juridique appelé droit international privé qui a vocation à régir les rapport internationaux entre personnes privées. En matière de contrat, dès lors que la relation comporte un élément d’internationalité ou d’extranéité (ici, l’employeur est italien / le lieu de travail habituel est en France), les parties peuvent choisir le droit applicable à leur contrat.

Mais les salariés exerçant leur travail en France bénéficient de l'application de certaines règles d'application impérative visant à les protéger. Le simple fait de travailler en France offre une telle protection. C'est ce que la Cour de cassation appelle ici "la territorialité de la loi française". Notre surprise est que le principe est ici très large, voire illimité.

Dés que le travail est exécuté en France, la Cour de cassation affirme que le droit du travail français s'applique. Or, il n'en est rien.

Le contrat de travail du salarié d'un banque italienne exécutant son travail en France pourrait être soumis au droit italien. Mais ce choix du droit italien ne pourrait avoir pour résultat de priver ce salarié de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française dont le respect est jugé crucial par la France pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation sociale, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application. Ces dispositions sont aussi appelées « loi de police » voire même "loi d'application territoriale".

L'arrêt est donc étonnant dans la mesure où le droit du travail n'a jamais été qualifié, et ne pourrait l'être sans contrevenir aux règles communautaires, de loi d'application territoriale dans son intégralité.

En France, la durée du travail, la rémunération (SMIC) et de manière générale, la plupart des règles protectrices, sont jugées impératives et s’appliquent donc à tout contrat de travail exécuté en France si elles sont plus favorables aux salariés. Quant au plan social, qui a vocation à s’appliquer à tout projet de licenciement concernant 10 salariés ou plus dans les entreprises de 50 salariés et plus, il est bien rattaché au rapport individuel de chaque salarié puisqu’il est censé prévoir le sort de la communauté des travailleurs individuellement et est donc qualifié de loi de police en France.

Il est enfin utile de rappeler que la plupart des règles régissant les rapports collectifs de travail (représentation du personnel, convention collective, grèves…) sont elles aussi d’applications impératives puisqu’elles visent toutes à protéger les salariés en les associant de manière plus ou moins active à la vie de la société.

La cour de Cassation, en choisissant ce terme de "territorialité de la loi française" a sans doute voulu qualifier ici les règles visant la mise en place d'un plan social de loi d'application territoriale ou "loi de police", mais n'a pas voulu créer un nouvau principe d'applicaton automatique du droit du travail français à toute prestation réalisée en France.

C'est ce qu'il faut retenir de cet arrêt.

Ainsi, pour les autres points qui ne sont pas qualifiés de loi d'application territoriale, le contrat de travail par hypothèse soumis au droit italien est régi par les règles de droit du travail italien.

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Pour aller plus loin sur les règles régissant les contrats internationaux, lire le Règlement Rome I (article 8) qui succèdera le 17 décembre 2009 à la Convention de Rome (article 6) pour les contrats conclus après cette date. Ces conventions ont pour but notamment de prévoir le choix de la loi aplicable à un contrat international et de régler les problèmes de "conflit de lois", c'est à dire de déterminer la loi applicable à un contrat international dont les parties n'auraient pas choisi le droit applicable.

Image: TRAMONTO de Anna Di Stella, huile sur toile et collage, 30x30cm

Représentativité syndicale : la nouvelle donne

La cour de cassation a récemment rendu un arrêt pivot en date du 16 septembre 2008 à propos de la détermination de la représentativité d’un syndicat. Nous appelons un arrêt pivot, celui dont le motif permet un juste rappel des principes tout en permettant une ouverture vers l’état actuel du droit en vigueur.

Un syndicat des ingénieurs, cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés d’une célèbre compagnie pétrolière française s’est désaffilié du syndicat de la CFE-CGC, représentatif au plan national, en novembre 2002, puis s’est rallié ensuite à une confédération non représentative au plan national. Le 4 mars 2004 devait se dérouler l’élection des membres du conseil d'administration de la caisse de retraite de la société. La liste des candidats au premier tour présentée par le syndicat a été refusée et celui-ci agit en justice afin que sa liste soit prise en compte.

Dans un arrêt du 25 janvier 2007, la cour d’appel de Versailles déboute le syndicat et retient qu'aux termes de l'article 6 des statuts de la caisse, "les candidats représentant le personnel [sont] élus sur des listes présentées par les organisations syndicales représentatives au niveau national", ainsi « seuls les syndicats affiliés aux cinq confédérations représentatives au plan national sont autorisés à présenter des candidats et que tel n'était plus le cas du syndicat Sictame-Unsa au moment de l'élection ».

La cour de cassation casse cet arrêt sur le fondement des alinéas 6 et 8 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 et l'article L. 133-2 devenu l'article L. 2121-1 du code du travail.

De cette décision sans surprise, nous retenons le juste rappel qui est fait par la cour de cassation : un syndicat dont la représentativité n’est pas présumée est en droit de la prouver au regard des critères définis par la loi et affinés par la jurisprudence, dans le périmètre donné (établissement, département...). En la matière, il n’y a pas de fatalité.

Or c’est bien à cette fatalité que la cour d’appel de Versailles voulait rapprocher la non-représentativité du syndicat : pas d’affiliation à un syndicat représenatif, pas de représentativité, pas de premier tour.

Il n’en est rien.

Prenons le temps de lire les textes.

D’abord, précisions que la cour de cassation a fondé son arrêt sur l’article L 133-2 devenu l’article 2121-1 du code du travail tel qu’il était rédigé avant la réforme sur la représentativité. Cet article disposait que « la représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères suivants : 1° Les effectifs ; 2° L'indépendance ; 3° Les cotisations ; 4° L'expérience et l'ancienneté du syndicat ; 5° L'attitude patriotique pendant l'Occupation » (voir notre étude "La représentativité syndicale: fiction juridique?"). Tel était le sort réservé aux syndicats ne bénéficiant pas de la représentativité présumée. L’article L 2121-1 du code du travail est ainsi rédigé depuis la réforme (cliquez ici), sauf pour la fonction publique, pour le moment (article 11 V. de la réforme).

Pour d’autres syndicats, tout était plus facile jusqu’à la dernière réforme : la représentativité leur était accordée dans la France entière, dans toutes les branches professionnelles, dans la mesure où ils sont ou font partie d’une des cinq grandes confédérations syndicales listée par l’arrêté du 31 mars 1966. Il s’agit de la CGT (Confédération Générale du Travail), la CFTC (Confédération Française des Travailleurs Chrétiens) créée en 1919, la CFDT (Confédération Française Démocratique du Travail) créée en 1964, la CGT FO (Confédération Générale du Travail Force Ouvrière) créée en 1948 et la CFE CGC (Confédération Française de l’Encadrement Confédération Générale des Cadres) créée en 1944.

Désormais, le sursis leur est accordé jusqu’aux prochaines élections. Ensuite les règles changent.

L’article 2122-1 du code du travail prévoit en effet que « dans l'entreprise ou l'établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants » (Pour les collèges électoraux cliquer ici ; pour la représentativité dans une branche professionnelle cliquer ici ; pour la représentatives au niveau national et interprofessionnel cliquer ici).

Ainsi, tous les syndicats devront faire preuve de leur audience. Nous pourrons donc enfin dire qu’un syndicat est représentatif parce qu’il a une audience et plus qu'un syndicat a de l’audience parce qu’il est représentatif.

De la fiction à la réalité.

Le coté invisible du gilet jaune

Rien à voir avec le droit du travail. Mais tout à voir avec le droit. A lire absolument l'article "Quand le Gouvernement enfume l'automobiliste", par Maître EOLAS