Dans un arrêt du 6 juillet 2007, la Cour d’appel de Paris vient de confirmer un jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Longjumeau du 28 avril 2006 qui avait affirmé que le contrat nouvelles embauches (CNE) était contraire à la convention n°158 de l’Organisation International du travail (OIT) datant de 1982.La Cour d’appel a en effet affirmé que le CNE est une «régression, qui va à l'encontre des principes fondamentaux du droit du travail dégagés par la jurisprudence et reconnus par la loi [et] prive les salariés des garanties d'exercice de leur droit au travail». La Cour s’étonne d’ailleurs assez ironiquement «qu'il est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements».
En date du 28 avril 2006, le jugement du Conseil de Prud'hommes de Longjumeau n'était pas moins équivoque. Les conseillers avait en effet jugé que « l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le contrat nouvelles embauches est contraire à la Convention 158 de l’OIT ; Que la Convention ayant une valeur supérieure en application de l’Article 55 de la Constitution, l’Ordonnance du 2 août 2005 est privée d’effet juridique ; Qu’en conséquence le contrat dénommé à tort « nouvelles embauches » sur le fondement d’un texte non valable s’analyse en contrat à durée indéterminée de droit commun, soumis à toutes les dispositions du Code du travail ... ».
Au moins, les choses sont claires: le CNE est contraire au droit international.
Avant d'analyser les arguments selon lesqels le CNE serait contraire au droit international (2), un bref rappel des dispositions du CNE est nécessaire (1).
1. Rappel sur le Contrat Nouvelles Embauches (CNE)
Bien que l’arrêt ait été rendu avant l’entrée en vigueur du nouveau code du travail, nous proposons d’établir comme fondement de notre raisonnement, la nouvelle numérotation du code du travail dont l’entrée en vigueur reste soumise à la rédaction de la nouvelle partie réglementaire du code. Cette méthode s’explique par le fait que le CNE intègre le code dans sa nouvelle version.
Dans son ensemble, le code du travail gagne en visibilité. Rien n'a été modifié. Il s'agit seulement d'une codification a "droit constant" des textes déjà applicables. Seule la numérotation et l'ordre des textes ont été réorganisés dans un souci de logique. Dans la nouvelle partie législative, les dispositions relatives aux CNE figurent aux articles 1223-1 à 1123-4. Les travaux de recodification semblent aboutis sur ce point. Voici les caractéristiques principales du CNE:
a) Le CNE est un contrat de travail à durée indéterminée. Il ne peut être conclu que dans les entreprises employant au plus vingt salariés (art 1223-1)
b) Le CNE est établi par écrit (art 1223-2).
c) Le CNE ne peut être conclu pour pourvoir les emplois saisonniers ou pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée (1223-3).
d) Selon l’article L1223-4 Le CNE est soumis aux dispositions du code du travail, à l'exception [notamment], pendant les deux premières années courant à compter de la date de sa conclusion, des dispositions de l’articles L. 1231-1 à L. 1232-6 applicables au licenciement pour motif personnel.
Cela signifie que ne sont pas applicables :
- les règles relatives à la justification du licenciement par une cause réelle et sérieuse, condition de fond de la rupture du CDI
- les règles relatives à l’entretient préalable et à la notification du licenciement, conditions de forme de la rupture du CDI.
Ainsi, l’employeur n’a pas à respecter ni les règles de fond, ni les règles de forme de la rupture du CDI pendant les deux premières années d’exécution du CNE.
2) le CNE est-il contraire au droit international ?
Selon l’article 55 de la constitution de la Ve République, «les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie».
La convention n°158 de l'OIT a donc "une autorité supérieure" à celle de toutes les normes infra-constitutionnelles de France (lois, décrets, règlements...) donc des dispositions du CNE. Le Conseil d’Etat avait d’ailleurs validé le CNE au regard de la convention n°158 OIT . Pas la Cour d’appel de Paris. On avouera que la validation par le Conseil d’Etat nous semblait déjà ressortir... de raison d’Etat ! En terme juridique, cette validation était bien trop politique pour être juridique.
Dans le cadre de la réflexion sur le contrat unique, les parlementaires ne devraient donc pas oublier qu’ils ont le pouvoir que seule la constitution leur donne et que la constitution leur donne une obligation majeure : celle de ne pas avoir la soif du pouvoir.
Or, aujourd’hui, c’est faire preuve d’une extrême démagogie que de faire croire que le parlementaire est capable de faire des lois sans considérer les normes internationales qui le contrôlent. La France a signé des conventions internationales. La France doit tenir son droit interne en conformité avec ces conventions. Sinon, à quoi bon signer et ratifier un engagement lorsque cet engagement ne lie pas ?
Pour revenir à la convention de l’OIT, elle prévoit notamment «qu’un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service» (article 4).
Elle poursuit en disposant "qu’un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité" (article 7).
L’article 2-2 b) de la convention précise toutefois « qu’un [Etat] Membre pourra exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la présente convention les catégories suivantes de travailleurs salariés (...) les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable ».
La question était donc de savoir si l'exclusion du droit commun du licenciement des salariés embauchés dans le cadre d'un CNE et pendant les deux premières années de son exécution est raisonnable ou non au regard de la convention OIT.
Le droit du travail français et le droit français dans son ensemble, ne sont pas familiers du terme « raisonnable ». Pour le juriste français, ce terme veut dire tout et rien. Donc rien. Il est contraignant sans l’être. On retrouve un peu la même notion en droit commun des contrats anglo-saxon avec l’obligation de «best efforts».
En effet, dans la tradition civiliste du droit français, on connaît bien la notion d’obligation de moyen selon laquelle le débiteur doit tout mettre en œuvre pour exécuter ses obligations (ex: le médecin ou l'avocat). Il sera considéré comme ayant mal exécuté son obligation s’il ne met pas tout en œuvre pour l’exécuter.
L’obligation de moyen se différencie de l’obligation de résultat selon laquelle le débiteur devra exécuter son obligation et sera considéré comme défaillant si le résultat n’est pas atteint, quand bien même il aurait tout mis en œuvre, sauf cas de force majeure.
Le juriste anglais, quant à lui, connaît l’obligation de «best efforts». Il n’y a pas d’équivalence entre l’obligation de moyen et l’obligation de «best efforts». Mais on peut tenter une traduction de l’obligation de «best efforts» en une obligation de moyen renforcée selon laquelle le débiteur devra mettre en œuvre ses meilleurs efforts.
Il ne lui suffira donc pas de tout mettre en œuvre mais de mettre en œuvre «ses meilleurs efforts». Le «tout en oeuvre» n’est donc pas le «meilleur effort», le «tout en oeuvre» est inférieur au «meilleur effort». Pour terminer sur cette comparaison des droits, on reprendra les propos du professeur Antoine Lyon-Caen recueillis sur le site internet du nouvel observateur le 6 juillet 2007. Celui-ci affirme « qu’il n’y a rien de plus compliqué, finalement, qu’un droit rédigé en des termes simples ». on ajoutera à cela que le droit français aurait donc dû être... un jeu d’enfant.
La cour d’appel de Paris vient donc de déclarer non raisonnable la durée de deux ans assimilée à une période d’essais. On dit bien « assimilée » parce que le juriste français parlera de période de « consolidation ». Consolidation de quoi ? De la pérennité de l’entreprise. Le CNE a en effet pour objectif non pas de faciliter l’embauche en soi mais de faciliter l’embauche vis-à-vis des conséquences naturelles d’une embauche en diminuant les craintes relatives à la rupture des relations de travail. D’où le quasi-slogan d’augmenter l’embauche en facilitant le licenciement.
Pour être techniquement très précis, on oubliera pas de rappeler que le CNE n’est pas l’acronyme de « contrat nouvelle embauche » mais de « contrat nouvelles embauches », au pluriel ! Le CNE a donc des pouvoirs magiques qui permettent à un employeur de créer plusieurs « nouvelles embauches » en concluent un seul contrat.
Pour revenir au droit, la cour d’appel sanctionne donc le CNE en tant que tel et non pas son utilisation par l’employeur. En effet, le jugement de Longjumeau en date du 28 avril 2006 se composait de deux parties. Dans, la première partie les conseillers avaient motivé l’affirmation de non-conformité du CNE au droit international, motivation qui a été confirmée en appel. Dans la deuxième partie, ils avaient démontré que les faits de l’espèce consistaient en une mauvaise utilisation du CNE de nature à requalifier le CNE en contrat de droit commun, le bon vieux CDI.
Pour conclure, on rappellera tout de même qu’il s’agit d’un arrêt d’appel. Un pourvoi en cassation est à attendre de la part de cet employeur qui aura eu l’honneur d’être à l’origine de la première jurisprudence sur le CNE. En cas de confirmation, pas de problème ! les CNE suivront le régime des CDI et retrouveront l’estuaire du droit du travail, région d’interaction entre le droit spécial du droit du travail tel que le CNE et le droit commun du travail, un océan en voie d’assèchement.
